摘 要：文章论述了商业秘密保护与竞业禁止制度的关系及竞业禁止的有效性、合理性及判断标准等理论问题，对完善我国竞业禁止制度提出了设想和建议。
关键词：商业秘密保护 竞业禁止 法律保护
中图分类号：df414
文献标识码：a
文章编号：1004-4914（2013）05-075-03
一、商业秘密保护与竞业禁止的关系
（一）商业秘密的法律特征
我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从商业秘密的含义可以看出，其具有以下几个方面的法律特性：
1.秘密性。商业秘密的秘密性是指“不为公众所知悉”，即该信息在本行业或本领域不为公众所知。{1}我国最高人民法院将其解释为“处于秘密状态，即不能从公开渠道直接获得”。同时国家工商总局也将不为公众所知悉，界定为不能从公开渠道直接获取。笔者认为其秘密性还应该理解为相对秘密性，是指商业秘密除所有人外，任何人皆不知道。{2}
2.价值性。商业秘密的价值性是指商业秘密能给其所有者带来现实的或可预见的竞争优势。这是其另一显著特征，主要体现在它的秘密性，即因为不为公众所知悉，因而使其所有者具有在该领域或该行业中的竞争优势。{3}同时，商业秘密还应具备在实际中可以应用的特性，即具有实用性。这样的商业秘密所带来的竞争优势才是现实的或可合理预见的。{4}
3.保护性。wWW.11665.cOm商业秘密的保护性是指商业秘密所有人对其秘密采取必要的或合理的保密措施，并以此作为是否对其给予法律救济的一个重要考虑因素。商业秘密所有人必须采取一定的保密措施，其行为不仅是一种事实行为，也是一种法律行为。只有当经营者对于其商业秘密采取了本能的防护手段，其防止商业秘密泄露的行为才能够引导法律，具有法律上的意义，即是其所有者获得法律保护的必要条件。
只有同时满足以上三个特征，才能构成具有法律意义上的商业秘密，才能是我国经济立法所保护的对象。
（二）人才流动中商业秘密保护的有效手段——竞业禁止
市场经济条件下，要求各种资源进行有效配置，所以人才的流动则成为市场经济发展的必然要求。一方面人才的流动能够促进社会经济的发展，但同时也会导致另一个问题，即企业商业秘密的流失。{5}当前由于我国人才流动所引起的企业商业秘密流失现象十分普遍。比如“重金收买”，就是说劳动者将企业的商业秘密出卖给新加入的企业，或者作为技术股参股到新企业坐收红利；又如“出嫁”带“嫁妆”即为得到新聘用单位的优厚待遇，跳槽者会以原单位的商业秘密来提高自己的身价；更有甚者则“自立门户”，一些企业管理者和技术人员凭自己掌握的商业秘密自立门户，利用原单位的技术、营销渠道等进行生产经营。{6}于是保护商业秘密不仅是经营者、商业秘密所有权人的需要，更是规范市场经济的迫切要求。然而法律作为一种重要手段，不仅要保护权利所有人的商业秘密不受侵犯，也要保护劳动者的自由择业权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。{7}如何净化市场环境，协调平衡市场主体间的各自利益，在国内外的法律和实践中均广泛的采取了竞业禁止的方式。这就是人才流动中商业秘密保护的一项重要制度——竞业禁止制度。竞业禁止制度的设立，使其成为现代各个国家保护商业秘密的一个重要手段，通过对在职人员和离职人员的合理竞业限制，来保护商业秘密所有人的合法权利，同时实现劳动者的自由择业权，从而促进经济和社会的发展进步。
二、竞业禁止制度的理论分析
（一）竞业禁止协议的生效要件
1.须采取书面形式。因为竞业禁止协议的对象是个不特定的将来可能发生的事件，是预测劳动者有可能为协议所禁止的行为，而事先对其离职后的就业权进行的一定限制。因此，竞业禁止协议应采取书面形式予以明确，这也是各国立法的通例。
2.须以雇佣关系为基础。从性质上看竞业禁止协议不仅从属于劳动合同而且还是具有其相对独立性的一种合同，它的效力当然也要受到雇佣关系的影响。而在形式上竞业禁止协议可以以单独的合同形式存在，也可以在劳动合同、保密协议中规定。因为它主要是规范劳动者离职后的行为，所以并不完全依赖于雇佣关系而具有一定的独立性。因此，在通常情
况下，雇佣关系终止后，竞业禁止协议仍然具有约束合同双方当事人的效力。
3.竞业禁止协议的合理性要求。（1）适用人员合理。竞业禁止协议保护商业秘密权的同时也限制了雇员的自由择业权，因此合理的竞业禁止协议应该严格限定受限人员的范围，不能将承担竞业禁止义务的主体扩大化。{8}（2）协议目的的合理。竞业禁止协议有效的前提条件就是其目的应当合理，必须是出于保护正当利益的需要，必须符合诚实信用、自愿公平、等价有偿等基本原则，而不是通过竞业禁止来限制人才的合理流动，损害劳动者的自主择业权。（3）期限限制合理。任何信息都具有时间性，而时间性对于企业的商业秘密尤为重要。一方面雇主所掌握的商业秘密可能很快就失去其原有的价值，另一方面即使雇主为保护其商业秘密采取了全面、严密的保护措施，也可能很快就为公众所知悉，从而丧失其秘密性。所以，对其期限的限制是竞业禁止协议中一项十分重要的内容。（4）业务范围限制合理。雇员承担竞业禁止业务的首要范围就是要和原企业的业务类别和范围具有一致性，即必须是和原企业具有竞争性的业务。（5）区域限制合理。合理的区域范围应该同时具备以下两个因素：一方面为竞业禁止的区域限制应以可能产生实质性竞争威胁的范围为限，即应当限于雇主目前的营业关系涵盖的竞争区域，不能扩大到雇主将来可能开展而尚未开展的地域；另一方面则为竞业禁止的领域不能剥夺劳动者的生存空间，否则会对劳动者的生存造成威胁，进而产生一系列的严重后果。
（二）竞业禁止制度与相关权利之间的冲突1.商业秘密权与劳动者的择业自由权的冲突。劳动者因在某个企业从业而掌握了该企业的保密信息，如果根据保护商业秘密的法律规定，其择业自由的权利就会受到相应的限制，然而这种情况在特定条件下就会显得非常不合理。在我国劳动者的自由择业权，是受宪法和劳动法保护的重要权利之一。劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其就业的场所，并不能因为要保护企业的商业秘密，他们的这些基本而重要的的权利就消失了。职工正当离开原单位的行为，是行使自己宪法、劳动法上的自由择业权的表现。若强令劳动者离职后不得到与原工作单位有竞争关系的企业就职，必将会削弱其再就业的能力。同时无条件的竞业禁止也会限制贸易的自由度和竞争的平等性，有违民事行为的自愿平等、诚实信用、等价有偿原则。
2.竞业禁止与意思自治原则的冲突。合同的有效订立代表了其双方当事人的意思表示一致，其体现的是当事人在民事行为中的意思自治原则。竞业禁止协议不仅是用人单位以合同的方式对劳动者就业权限的某种规制，而且是用人单位与劳动者之间签订的具有相对独立性的合同。但这种合同关系的特殊性在于是对劳动者劳动权利的限制，然而劳动权是公民的基本人权，是宪法保障实施的公民基本权利。一方面，用人单位与劳动者签订竞业禁止协议是企业保护其商业秘密和其他经济利益的强有力手段，企业通过对劳动者离职后择业的合理限制，能够保障企业获得竞争优势，促进企业快速健康发展。另一方面，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议时，所处的地位并不对等，他们是管理与被管理的关系，并且用人单位处于相对的强势地位。劳动者为避免失去现实或潜在的劳动就业机会，往往会违背其真实意思而与企业签订竞业禁止协议。
3.劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。竞业禁止协议的签订，必然会产生劳动者利益与用人单位利益之间的冲突。关于其冲突的法益取舍主要有以下两种观点：一种为强调保护用人单位的利益，而另一种则正好相反，主张保护作为弱势一方的劳动者利益。如果限制商业信息的自由流动，对在职劳动者或者离职劳动者使用或者披露商业秘密的权利进行严格的控制，那么就会损害到劳动力市场，会使劳动者不能够到其他相关企业就职或自营职业；如果在劳动关系终止后完全不对企业的商业秘密进行保护，不能够确保商业秘密信息为用人单位所独家拥有，商业秘密所有权人就会因此而受到巨大的经济损失。所以，为保护商业秘密而采取竞业禁止制度，必然会在劳动者的利益和商业秘密所有权人的利益之间产生激烈的对抗。{9}
（三）竞业禁止的合理性判断标准
实践中的竞业禁止，不但要求要合法而且要合理。所谓合法是指合同约定不得违反法律的具体要求；所谓合理是指合同约定对受限制的离职职工和加以限制的企
，应该公平合理。只有在劳动者的自由择业权与商业秘密保护权两者之间找到一个平衡点，做到既合法又合理，既不损害劳动者的合法权益，也不使商业秘密所有者遭受损失，才能真正达到保护商业秘密的目的。
1.地域的限制。地域限制是指由竞业禁止协议约定的离职职工在多大的地域内不得从事竞争行为。一部分人认为地域限制应当考虑劳动者的生存权，因而应当以劳动者能够自由进入市场的空间为限制；还有人认为，地域的限制应以企业目前的营业领域为其范围，至于企业尚未开拓的领域，基于自由竞争的原则，不得加以限制。而较为一致的观点认为，应当以可能与企业产生实质性竞业危险的经营区域为竞业禁止的限制区域，但不能扩大到企业将来可能开展的地域。笔者认为就企业保护其自身的合法利益来看，以竞争利益是否受到影响来判断具体的禁止竞业地域是较为合理的判断标准。而影响商业秘密竞争利益的因素，则可以参考企业业务开展的范围、主要产品的销售区域等等来确定。如果离职职工在竞争利益之外，从事某种经营，就与原企业没有竞争关系，所以不能够对其行为进行限制。虽然离职职工在限制地域之外可从事原来职业，但仍然对原企业的商业秘密负有保密和不使用的义务。
2.劳动者的限制。订立竞业禁止协议的对象应该包括哪些人员，笔者认为不应该为企业的全体劳动者，特别是不应包括像临时工、普通工人这样的劳动者。这主要是因为这些员工一般不会接触到企业的重要商业秘密，或者是这些人员在离职后在就业市场上的地位较弱，对其限制有违公平原则。依企业的不同情况，竞业禁止协议往往适用于下列人员：（1）高级经营、管理人员；（2）财会人员；（3）计划和调度人员；（4）秘书人员；（5）高级研究开发人员、技术人员；（6）市场销售人员；（7）一般技术人员和关键岗位的技术人员。
3.领域的限制。所谓领域的限制是指离职职工不得与原企业进行竞争行为的领域。领域限制是竞业禁止协议必须具备的条款，若领域限制模糊或领域限制不合理则合同无效。职业种类的限制可能是最为严格的限制，要考虑权衡是否不当的剥夺了劳动者的生存权，所以应限于劳动者不得从事与其在劳动关系存续期间相同的工作。具体而言，领域限制可采用以下方式：规定技术、规定产品、规定服务或规定行为。
4.时间的限制。关于竞业禁止时间限制的合理性，各个国家的理论、立法和实务都有不同的观点与做法。时间限制作为竞业禁止合同必须具备的条款，从理论上说只要限制不是终身的就可能是合理的。但如果合同没有约定限制期限，就可能会被推定为终身的，而终身限制的合法性显然是不合理的。所以竞业禁止不能是无期限的，它应当根据该企业的商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和员工掌握该商业秘密的程度，及一国对商业秘密的保护水平的高低确定一个合理的期限。从这个意义上看，如果该有关的商业秘密生命短暂，竞业禁止为10天或半个月也是可能的，如果时间限制超过了合理限度，则必须进行修改。
我国有关法律法规，出于保护劳动者合法权益的目的，规定竞业禁止合同必须具备期限。笔者认为，竞业禁止的期限不能太长，应根据企业的商业秘密级别加以区别对待，有的商业秘密对权利人来说其价值非同一般，可以预计其保持的程度制定较长的期限，而有的相对可以较短。鉴于我国正处于借鉴、吸收先进技术时期，并且社会保障体系不健全，长期的对某项技术信息进行保护势必会阻碍技术和社会的发展，所以我国的现行立法已经确定了2年的时间标准，这既符合我国的实际情况，又符合国际上的一般惯例。5.竞业禁止协议的对价。竞业禁止协议的对价是指在竞业禁止协议中，因协议的签订而受限制的一方，应当享有的合理补偿。竞业禁止协议是对现代社会基本的竞争自由的限制，如果不给予补偿，实在有悖于公平原则。我国《劳动合同法》已经将补偿费作为竞业禁止协议的条款加以规定。笔者认为，受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员，其再就业的方向性较强，履行竞业禁止义务往往会减少其实际收入或机会收入，所以企业应补偿员工因此而付出代价的损失，只有原企业给予受限制员工足够的补偿，使他们的经济收入与不受限制情况基本持平或有更多的收入，竞业禁止协议才是公平合理的。
三、对我国商业秘密保护中的竞业禁止制度的思考
（一）我国竞业禁止
的立法现状
我国目前关于竞业禁止的立法规定主要体现在下列法律、法规及部委规章中，主要包括：
1.《劳动法》规定，在劳动合同中要约定有关保守用人单位商业秘密的事项。其主要原因是在职或在一定期限内的离职人员若违反合同或不履行保守商业秘密的义务，从事与本企业或原企业相同的竞业业务，则必然会披露或使用其在本企业或原单位工作时所掌握商业秘密，从而损害原企业的商业利益。{10}《劳动合同法》第二十三条也明确规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而另一方面，《劳动合同法》对于在劳动合同中订立就业限制施加了更为严格的条件限制。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”所以总的来看，《劳动合同法》更加注重于在竞业限制纠纷中保护劳动者的利益。
2.《反不正当竞争法》第10条规定：“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、适用或者允许他人适用其所掌握的商业秘密。”《公司法》第61条也规定：“董事或经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收归公司所有。”我国《刑法》更是将国有公司的董事、经理的这种行为规定为犯罪。此外，国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题意见》、国家建材局《关于国家重点攻关项目成果知识产权保护的通知》、国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》都有相关的规定。
从以上法律、法规及部委规章对竞业禁止的相关规定，可以看出我国关于竞业禁止的现有立法主要体现如下几个特点：首先是对于竞业禁止的称谓不统一，概念较为混乱，而对竞业禁止的对象、范围等限制也缺乏科学的界定。其次是保护范围相对较窄，不利于公平竞争秩序的建立和维护。第三则为操作性仍有不足，不能对商业秘密实施全面有效的保护，这主要是因为有关竞业禁止制度的法律、法规在实践中仍存在不利于其具体实施与执行的问题。
（二）完善我国竞业禁止制度的具体设想{11}
1.竞业禁止协议限制的范围应当合理。竞业禁止协议的订立应以保护企业的合法利益为目的，并且该协议是可执行的，不能违背社会利益，同时其限制的范围也应合理、合法。劳动者承担竞业禁止义务的首要范围应是和原企业具有竞争性的企业。即劳动者承担竞业禁止义务的业务范围应当以其离职前的业务范围为准，否则就会使劳动者的义务处于不稳定的状态之中。另外，劳动者离职后限制从事的业务范围还应当与劳动者在原企业能够接触到的商业秘密范围相一致，针对其接触商业秘密的机会大小，限制范围也应当有所区别。
2.确定竞业禁止义务的主体。关于负有竞业禁止义务责任人，即所谓“不竞业义务主体”，是指与特定营业主体有特定民事法律关系，在特定的时间和地域不得自为或与他人共为与其所处营业主体性质相同营业的自然人。有的学者认为主要应该包括公司的决策人员、文秘人员、财务人员、技术人员以及曾经在上述职位上任职的离退休人员。但用这种列举的方法无法穷尽其内容。笔者认为它应该是一个开放的概念，为弥补列举法的不足，采取概括与列举并行的方式比较妥当。既规定列举上述人员，又对其作出概括性的规定。
3.明确规定竞业禁止义务人的赔偿。应明确规定对竞业禁止义务人的赔偿。我国《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业禁止限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。然而实践中用人单位对劳动者的赔偿数额并不确定统一，并且其赔
偿数额范围也不利于操作，因此可以考虑对劳动者的经济补偿数额与劳动者离职前的工资水平相当或与当地的基本生活水平相当，这样既可以有效保护用人单位的商业秘密，又可以对劳动者的基本权利予以维护。
4.明确侵犯商业秘密的法律责任。现有法律中分别规定了民事责任、行政责任、刑事责任。侵犯商业秘密，往往使权利人蒙受重大损失，要弥补权利人的损失，有效惩治侵权行为，就应根据我国现行立法确立的损害赔偿原则，追究侵犯商业秘密的行为人的法律责任。其中就民事责任而言，不但要赋予权利人以损害赔偿请求权，要求违反竞业禁止义务的劳动者停止侵害、恢复原状、赔偿损失，而且应当进一步明确规定损害赔偿数额的估算方法。
5.实行举证责任倒置原则。商业秘密侵权行为的复杂性与隐秘性特点，决定了传统的“谁主张、谁举证”原则不利于原告利益的保护。所以法律应该规定，在商业秘密侵权诉讼中，泄露或使用他人商业秘密的被告一方有义务举证，证明其利用的商业秘密来自合法的途径，否则法院可以推定其属于非法取得权利人的商业秘密，应该由其承担不利的法律后果。{12}
注释：
{1}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999，1：42
{2}郑成思.知识产权保护实务全书.上海：中国言实出版社，1995，1：391
{3}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：173
{4}张玉瑞.商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999，1：175
{5}王思思，郑尚元.浅谈劳动关系中的商业秘密保护制度.云南大学学报，2005，2：56
{6}余卫东.商业秘密保护与竞业禁止.湖南大学学报哲学社会科学版，2003，1：20
{7}方龙华.商业秘密竞业禁止若干问题研讨.法商研究，1998， 6：45
{8}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.201
{9}孔祥俊.商业秘密保护法原理.北京：中国法制出版社，1999.173
{10}王继军.市场规制法研究.北京：中国社会科学院出版社，人民法院出版社，2005，3.105
{11}董玉明，王继军.经济法.北京：北京法律出版社，2006，1.208
{12}梁彗星.民商法论丛.北京：法律出版社，1997，1.89
（作者单位：山西祝融万权律师事务所 山西太原 030000）
（责编：李雪）
