主要 内容 ：期货交易所在期货交易中担负着提供交易场所、担保合约履行、组织进行结算等多项职责。期货交易所的规范运作是保证期货交易安全顺利完成的关键。我国现行 法律 对期货交易所自身行为的监控不利，导致实践中对期货交易所的违规行为的防范失控， 影响 了期货交易市场的健康 发展 。本文拟对期货交易所的几类典型违规行为加以剖析，对其进行 经济 的、法律的双重 分析 ，已达到明确法律关系、合理解决 问题 的目的。
关键词语：期货 期货交易所 违规行为
主 体 结 构
一、 对交易所典型违规行为的剖析
行为之一：交易所为多空双方提供造市题材
行为之二：交易所定点交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进补合格实盘以利空方
行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊
二、 对期货交易所违规行为的防范
（一） 司法实践——对交易所诉讼地位的探讨
（二） 期货诉讼——对纠纷举证责任的确认
（三） 交易规则——确立其法律效力的必要性
三、 结语
期货交易所是指依法成立的，不以经营为目的，履行交易所各项职责，按其章程实行自律性管理的法人。1990年我国诞生了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场，随后各地如雨后春笋般涌现了许多期货交易场所。但是由于缺乏法律的相应控制及自身的规范管理，我国的期货交易所的发展出现了规模失控、上市品种缺乏 科学 规范性、风险机制不健全、投机过度等问题。wWW.11665.cOM 严重影响了期货乃至现货市场的健康发展。1998年，按照国务院的决定，
目前 ，我国对于该行为没有引起足够的重视，因而没有行之有效的相应措施。但笔者通过对国外相关立法的 研究 发现，成熟的期货市场对此类行为已有了高度的关注，在各国立法中，对该行为的禁止并不鲜见。1922年颁布的美国《期货交易法》第四条b(b)规定：禁止“故意向他人制作或导致制作假报告或陈述”。 香港《商品交易法令》第250章第6节第62条，关于不诚实交易的条款也规定：“任何人不得给商品市场中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可见，国外立法除禁止交易所或交易人员通过直接方式传播或制造假象外，还排除了以间接方式而制造假象的可能性。这证明，发达国家已预见到交易所这一行为危害性，而将之确定为禁止性行为。这一经验值得我国立法借鉴。
行为之二：交易所指定交割仓库大规模拒收合格实盘以利多方或大规模收进不合格实盘以利空方。
期货交易实际上可分别采用对到期期货合约进行实物交割和对冲手中期货合约来了结交易。实物交割(delivery)是期货交易的最后环节，也是连接现货交易和期货交易的关键所在。 现代 期货投资者大都不以实物交割为最终目的，但据统计，期货交易的实物交割率仍占期货交易总量的2%—3%。 正是由于实物交割，才使得期货价格能真实得反映现货商品得实际价值。从交易流程看，在进入交割阶段后，空方应通过经纪机构向交易所提出有关于交易品种、数量、质量的交割申请，经批准后，由交易所开具给空方入库通知单，空方凭单将货物运入指定的交割仓库，由仓库经质量检验合格后开具仓单，空方完成交货。因而，交易所的批准行为和定点仓库的收货行为直接 影响 到空方的交货的完成。由于我国现有 法律 对定点仓库的规定较少，无法有力的防范指定交割仓库与多空某方勾结，阻碍交货和违规交货的行为。因而无形中增加了结算风险。结算风险（settlement risk），又称交割风险，即交易对手无法按时付款或交货所造成的风险。
指定交割仓库( ordered warehouse),是由期货交易所指定的专门用于进行期货交易实物交割的仓库。 指定交割仓库的上述行为一般表现为，指定仓库与在期货交易中具有资金或现货货源优势的多空一方相勾结，以拒收合格实盘或收进不合格实盘的方式，控制仓库中可用于实物交割的合格仓储量。该行为在客观上可导致多头逼仓，及引发空方违约现象。多头逼仓，又称逼空，是逼仓的一种表现方式。逼仓(market corner),是指“期货交易者通过控制期货交易头寸数额或垄断现货可交割商品的供给来达到操纵期货市场价格目的的交易。” 从期货交易实盘操作来看，多头逼仓往往是指多方大量买进近期月份的期货合约，使多头持仓量大于可交割的现货数量，并设法控制现货货源。在进入交割月份后，以要求实物交割为要价手段，逼迫空方在高价位平仓或以高价买入现货进行实物交割，故又称为逼空或压轧空头。由于我国的实物交割均在定点仓库进行，在进入交割程序后，空方（即卖方）须将现货运入指定仓库，经该仓库的质量检查并出具仓单后，交货才告完成。因而，仓库中储有的实际合格实盘数量，直接影响到可交割的现货数量。上述指定仓库的拒收合格实盘和收进不合格实盘的行为，在实际中导致了仓库中可用于交割的合格现货数量不足，从而人为的形成现货缺乏的现象。如加之具有现货货源优势的多方控制货源的行为，就会人为的抬高品种价格。在这种情况下，空方的交货不能，就使得空方不得不以高价平仓认赔或以高价买入现货用以交割，多方就可以获得暴利，严重的甚至导致空方违约的后果。可见，这一行为导致了期货交易的价格形成功能的削弱，同时极大的增加了交易风险。
有风险就必须有防范的措施。由于指定仓库的与期货交易双方并没有直接的法律关系，那么，对于指定仓库违规操作而引起的损失，应该如何挽回呢？这里就产生了这样一个 问题 ：交易所指定仓库的行为其结果应该归结于谁？解决这一问题的关键在于理顺期货交易所和定点仓库的法律关系。依据交易惯例，对定点仓库的管理均由结算所（clearing house）承担，鉴于我国目前实行期货交易所和结算所的合并制度，因而，实际上期货交易所承担着对指定仓库的管理。《期货交易所管理办法》第六十八条规定：“指定仓库由期货交易所指定。期货交易所应当与指定仓库签订协议，明确双方的权利和义务，对指定该条文简单的理解为定点仓库与交易所有隶属关系。从机构设置来看，交割仓库与期货交割有关的业务进行监督管理。”笔者认为，决不可将定点仓库并非交易所的组成部分，它只是受其委托，在其监督下完成实物交割的场所，对交易所的指定，它有拒绝的权利。从定点仓库的选择看，往往以方便交易者为前提，而并不以交易所的所在地为限，可见，定点仓库并不依附于交易所。从双方权利义务的确定来看，《期货交易所管理办法》规定，双方以合同的形式确定权利义务。但该法对于双方所定合约的性质并没有予以确认。笔者认为，将该合同定性为委托代理合同较为适宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名义从事活动而其行为结果归结于被代理人。鉴于我国新合同法对隐名代理的认同，故定点仓库是否以交易所的名义从事活动并不是问题的关键。最值得提出的是定点仓库的行为结果可归结于期货交易所。由于客户与定点仓库并不存在实际的法律关系，这样不利于客户诉讼的提起，而当该行为结果归结于交易所时，客户就可以通过会员经纪公司向交易所行使诉权，这有利于纠纷的解决。
行为之三：多空双方力量失衡时，不利方大规模开仓，交易所用风险资金助其舞弊。
期货交易所为该行为时，实际上是违反了两种不同的风险防范制度：风险准备金制度和交易保证金制度。在期货交易实务中，这是两种截然不同而又容易混淆的制度。为保障交易安全，期货交易所在交易中，除承担提供交易场所的职责外，还承担着担保履行的义务，《期货交易所管理办法》第六十六条规定：“会员未能履行期货合约时，期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任：㈠动用违约会员的保证金；㈡动用期货交易所的风险准备金；㈢动用期货交易所自有资金。期货交易所以前款㈡、㈢项的办法代会员履约后，应当依法向该会员追偿。”风险准备金正是交易所从在交易中收取的交易手续费中提取的，用于担保履行的资金。因而，“风险基金只能用于为维护市场正常运转提供财务担保和弥补因交易所不可预见的风险所带来的结算亏损。风险基金的使用需要有交易所理事会或董事会的决定，并报证监会备案。” 与之相对的，交易保证金（margin）是会员向交易所、客户向经纪公司交纳的，用以保证其履约能力的资金。保证金按其用途又可分为初始保证金（initial margin）、追加保证金（additional cover）和维持保证金（subsisting margin）。初始保证金，顾名思义是指开户之初即存入的履约保证金。而当交易过程中，保证金因履约或亏损而减少至最低限度时，客户和会员即被要求交纳追加保证金，这一最低限度即为维持保证金，通常是初始保证金的75%。 但，无论是何种保证金，其设置的目的都是为了保证交易的安全完成。无保证金（或保证金不足）而开仓的行为实质上是透支行为。透支交易，是指客户在保证金不足的情况下进行的期货交易。 透支行为又可细分为无保证金而交易，有保证金而多开仓，保证金不足而追加交易等。而本文所论及的交易所用风险资金助一方舞弊的行为又有其行为的特殊性。其特殊性在于该行为同时违反了两种不同的风险防范制度，在降低了客户和会员的履约能力的同时，也削弱了期货交易所的担保履约能力，增加了交易风险，不利于投资者的投资安全。
二、 对期货交易所违规行为的防范
任何一种制度如果缺少了防范制度，那么它必将是不完整的。在期货 法律 实践中，法律法规的缺漏导致了司法的混乱。以下，笔者将对几个有争议的期货法律 问题 加以 研究 。
（一）司法实践——对期货交易所诉讼地位的探讨
期货交易中当客户由于交易所的不法行为而遭受损失时，最先采取的就是通过诉讼的方式来加以挽救。 目前 以交易所为被告的案件主要有：⑴期货交易所主体不合格。如未经证监会、国家工商局批准设立；不具有境外经营业务而从事境外期货业务的等。这类案件在经国务院对期货市场的整顿后，已大为减少。⑵因期货交易所违规操作给客户或期货经纪公司造成损失。这类案件主要有：因期货交易所散布虚假市场行情或误导行为造成客户错误下单；按规定应予以平仓而未强行平仓的而造成损失的；因上市品种未获国家批准而造成损失的等等。⑶因期货交易所定点交割仓库违规，期货交易所承担责任的。本文在第一部分提及的交易所违规行为之一即属于案件类型之⑵，而行为之三则正符合第⑶种类型的案件。
损失的最终承担者是客户，而损失的始作俑者却是期货交易所，那么，客户与期货交易所之间是否可以形成直接的诉讼法律关系就成了客户能否直接向交易所求偿的关键。对此，争议由来已久。综合各家的观点，主要有以下三种。
全盘否定说。 该观点认为，期货交易中存在两个合约，即交易所与会员之间的协议和客户与经纪公司之间的委托协议。期货交易所与客户之间不存在直接的法律关系。依据合同的相对性 理论 （the private of contracts），“合同关系只发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人才能向另一方提出基于合同的损害赔偿请求或合同诉讼，合同当事人以外的第三人既无依据合同向当事人提出损害赔偿请求或提出诉讼的权利，也不承担合同的义务或责任。” 因而，交易所与客户之间不可能形成合同之诉。同时该理论在李明良先生的论述下，又完善了对客户损害性质的认定——合同损害。他将交易所的行为致使客户期货交易的损害实质，定性为会员与客户之间合同的损害。从而，排除了期货交易所与客户之间形成侵权之诉的可能性，并提出了通过诉权转移的方式，使客户的诉权转移给会员行使，由会员象交易所直接求偿的救济方式。
第三人说。此观点的赞同者多见于实践工作者。该观点将诉讼法上的第三人概念引入期货纠纷的解决。在承认期货交易所与客户不存在合同关系，否认其可能成为客户提起的诉讼的被告的同时，折衷的主张交易所可作为无独立请求权的第三人进入诉讼。即客户以经纪公司违反委托合同为由对其提起合同之诉，并将期货交易所列为无独立请求权的第三人。支持这一观点的学者，大多从保护客户利益的角度出发，最大限度的寻求对客户利益的保护。但笔者认为，从诉讼的后果看，将无独立请求权第三人制度引入期货纠纷诉讼是有悖于现存的 法律 关系的。关于这一点，笔者将在后面的阐述中加以解释。
肯定说。 此种观点的支持虽少，但很具有代表性。该观点主张在期货交易的特殊阶段——实物交割阶段，期货交易所与客户之间形成了直接的法律关系。因而由此引发的纠纷，客户可以直接将交易所列为被告。
对于上述观点，笔者同意第一种。对全盘否定说的合理性李明良先生在其著作中已有详细阐述，笔者在此不宜班门弄斧，现仅针对后两种意见提出反驳。
无独立请求权第三人的引入，是对全盘否定说和肯定说的折衷。笔者认为，虽然将交易所列为无独立请求权第三人，可能有利于对客户损害的赔偿，但从法理角度 分析 ，此种做法利大于弊。原因如下：一、混淆了法律关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务。”无独立请求权第三人对其参加进去的一方当事人具有一定的从属性和依附性，它的介入是为支持本方当事人的主张。无独立请求权第三人是否承担民事责任，取决于他所参加进去的一方当事人在纠纷中的地位以及该方是否应承担责任，而如果无独立请求权第三人承担责任的，也应该以参加进去的一方当事人的责任为限。因而，不难看出，无独立请求权第三人与其所参加的一方当事人之间可以说是“一荣俱荣，一损俱损”的关系。基于上述分析，我们再来 研究 由于期货交易所违规行为所引起的纠纷。根据最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的精神，期货纠纷的处理应“坚持过错和责任相一致的原则”。在上述纠纷中，过错方为期货交易所，经纪公司在操作中并不存在违规行为，因而，如果以经纪公司违反委托合同为由提起诉讼显然是有失公允的，即使勉强为之，再将期货交易所列为被告方的第三人，那么，根据无独立请求权第三人制度的特征，审判结果必然会面临三个选择：由经纪公司承担责任、由经纪公司和期货交易所共同承担责任、两者俱不承担责任。很明显，无论是何种结果都不可能在保障客户的合法利益和保护无过错的经纪公司之间寻求最佳的平衡点。可见，从诉讼结果看，无独立请求权第三人的引入并不能达到保护客户利益的最终目的。此外，将交易所列为第三人，可能引发诉讼程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的诉讼个案中，交易所通常处于被追加的被动地位。而当事人申请法院追加交易所的原因，往往并不单纯。有的是为了取得案件的管辖权，有的甚至是法院处于地方保护主义而不合理追加。因此，允许交易所以第三人身份进入诉讼会导致一系列的不良后果。有鉴于此，笔者认为不宜将第三人概念引入期货诉讼。
对于肯定说，黄永庆先生在对“客户李某诉f期货经纪公司和t交易所期货交割违约案” 进行评析时认为：在期货交易实物交割阶段，交易所的不作为已经构成违约。对此，笔者不敢苟同。诚然，期货交易的实物交割阶段有其特殊性，它是实现现货与期货交易的交叉点。但在这一环节，交易所与客户仍不存在任何的直接法律关系。交易所在交割环节中承担着组织、监督的职责，但该职责的受益者仍是会员。虽然会员并未进入交割，但期货交易尚未完成，即存的委托合同并未结束。因而，交易所行为的最终损害结果仍应归结于会员。那么在该案中交易所的行为该如何界定？实质上，交易所的该行为是限制实物交割的行为。《期货交易管理暂行条例》第六十七条第2款规定：“期货交易所不得限制实物交割的数量。”这就从法律的角度排除了交易所实际介入交割的可能性。因而，在该案中，客户的损失完全可以通过会员行使诉权的方式得到救济。而不应该将交易所列为直接的被告。
基于以上理由，笔者认为，客户与期货交易所之间不可形成直接的诉讼关系，对于由于期货交易所的违规行为导致的客户损失，客户可以通过诉权转移的原则，将诉权转移给会员经纪公司行使，由会员向交易所直接求偿。在实行诉权转移时应注意的是，由于会员实际上处于交易所的管理之下，因而出于自身利益或碍于情面可能会怠于行使诉权甚至拒绝行使，故可以在 法律 上或在委托合约中赋予经纪商一项义务：在客户利益因交易所行为受损时，经纪商有义务应客户的请求向交易所提起诉讼。否则，视为经纪商与交易所共同侵害客户利益，双方共负连带责任。
（二）交易规则——确定其法律效力的必要性
目前 ，各国对期货交易所的管理，除国家立法指定强制性规范外，更多的情况下则是依赖于交易所自律性的管理。我国的《期货交易所管理办法》也认同了期货交易所为自律性法人。因此，交易所的交易规则的法律效力 问题 引起了各方的关注。国外立法大多赋予交易规则以法律效力，将之作为司法审判的准则。诸如美国《芝加哥农产品交易所法规》等都被作为具有相当法律效力的规范而运用于审判中。
我国目前对期货交易所交易规则的法律效力尚无明确规定。笔者认为有必要尽快确立其法律效力。将之作为处理期货纠纷案件的依据之一。
从期货交易的自身特点及其监管看，交易规则是目前我国交易及监管的依据，理应成为审案准则。期货交易不同于普通的商品现货交易。其交易对象是标准化的期货合约；大多数交易者的交易目的不是为了获得实物而是为回避价格风险和获取风险投资利益；期货交易实行的是合约对冲和保证金制度；交易方式和交易场所也不同于一般现货交易……期货交易自身的这些特点决定了我国现行法律难以找到行之有效的法律依据。同时由于交易品种的差异，所遵循的交易规则就有所不同。以英美国家为例，金属交易就与其他商品交易的规则有着巨大的差别，如“在大部分品种和衍生工具的期货合约中，均要求在交割月中完成交易，但在金属期货交易中，则要求在交割日完成。” 这一特征取决于交易商品的生产周期和生产方式，因而是无法改变的。所以，成熟的期货市场将交易所的交易规则奉为法律。
从交易规则的产生看，交易规则是期货交易活动参与人之间共同的约定，应该对各方当事人具有约束力。从合同法的角度看，对交易所会员来说，加入交易所就等同于承诺自愿履行交易所的规则。对客户来说，与经纪机构签订委托书时，也就明确了有遵守加以规则的义务。因而，交易所的交易规则无论是对会员还是对客户，都有法律的约束力。最高法院《关于审理期货交易纠纷案件座谈会纪要》中也指出：“处理这类案件应特别坚持以下原则——（四）坚持尊重当事人合法约定的原则。对于当事人约定只要其不违背法律的规定和期货交易的惯例，就可以作为处理当事人之间纠纷的依据。”这一原则的确立，明确了交易所规则可作为解决期货交易当事人之间法律纠纷的依据。
从我国目前期货立法的现状及司法实践看，确立期货交易所交易规则在审理期货纠纷案件中的地位，有利于案件的公正、妥善处理，有利于期货交易监管和有序运作。我国期货市场走的是一条“先试点，后立法”的道路，与期货市场的 发展 相比，立法明显滞后。纵观国外的期货法律发展，期货法规大都伴随着期货交易的发展而逐渐发展成熟，在发展之初，司法实践往往以自律规范及交易惯例为依托。我国目前尚处于期货市场发展的初级阶段，在这种情况下，如司法实践忽视期货交易规则，甚至轻易否定其效力，就会导致期货交易秩序的混乱。
当然，在确立交易规则之法律效力的同时，值得强调的是关于交易所规则的合法性审查问题。笔者认为，期货交易所规则作为自律组织的自律规范，只要按合法的程序产生，报
（三）期货立法——对纠纷举证责任的确认
在对期货交易所违规行为的诉讼中，必然涉及对交易所违规行为的举证 问题 现有的期货 法律 中，并未涉及对纠纷举证责任的规定。仅在最高法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》中规定：除“客户主张经纪公司未入市交易，经纪公司否认的，应由经纪公司负举证责任”外，一般应当贯彻民事诉讼法第六十四条规定的“谁主张，谁举证”的原则。但，笔者认为，我国期货立法有必要确立期货纠纷诉讼的特殊举证责任。
让我们针对前文所提及的两种违规行为加以 分析 。行为之一具有十分明显的隐蔽性。其隐蔽性在于它以合法的表现形式达到了不法的行为结果，而作为客户在通过经纪商进行诉讼时，根本无法就交易所是否有纵容大户造市的故意进行举证。同时，也无法就交易所在各类会议中发布的信息的真实性及可信度作出专业的认定。从而无法举证交易所对客户损失是否负有直接责任。在 研究 行为之二时，我们发现，如要判断指定仓库的前述行为是否违法，将涉及两个基本的行为要素的认定：即定点仓库的质检行为是否合法和是否存在与大户勾结的嫌疑。显然，要求原告对此举证是不合理的。因为，对前者的认定须有相关的内部凭证和质检记录加以佐证，甚至需要重新聘请权威质检部门进行鉴定。这对于处于弱势地位的原告来说几乎是不可能的。而对于后一种行为要素，由于“勾结”行为本身具有隐蔽性，除当事人外，第三者很难了解其内幕，因此原告也很难承担举证责任。可见，由于交易所违规行为本身具有专业性和隐蔽性的特点，加之在期货交易中，信息来源均来自于经纪公司和交易所，客户根本无法掌握操作、执行中的具体情况，更无法调取内部资料。所以，在此类由交易所违规行为所导致的诉讼中，由被告举证更符合公平原则。从公平的角度看，客户相对于经纪机构，会员相对于交易所都处在弱势地位，由弱势方承担举证责任显然是有失公允的。因而，笔者主张应确立期货纠纷的举证责任倒置原则。
三、 结 语
期货交易是一种特殊的商品交易，他具备回避风险及价格发现功能，期货市场的健康 发展 ，有利于市场 经济 的繁荣和现货市场的稳定。期货交易所是期货交易的唯一场所，它的规范运作是保障期货交易顺利完成的关键。期货交易是一场永无止尽的战争，而战争的结果必定是有输有赢。作为战争规则的执行者——期货交易所，只有站在公平，公正的立场上组织战争才能将损害减至最小。
● 参考 文献
（一）法律法规
１．《期货交易管理暂行条例》
２．《期货所管理办法》
３．《期货从业人员资格管理办法》
４．《期货经纪公司管理办法》
５．《民法通则》
６．《中华人民共和国刑法》
７．《中华人民共和国合同法》
８．《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》
（二）专著
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２．黄永庆主编《期货交易法律实务》，法律出版社1998年6月版
３．杨永清著《期货交易法律制度研究》，法律出版社1998年5月版
４．文红宇主编《
１５．刘迎秋主编《 现代 期货大辞典》，人民出版社1996年11月
１６．《期货 法律 法规选编》，全国人大常委会法制工作委员会审定，法律出版社1998年6月
１７．《
２１．[美]j 达瑞尔·杜菲著、殷庚清译《美国期货市场》，山西经济出版社
２２． futures trading law and regulation；editors，helen parry，eric bettelheim and william rees
（三）论文
１．宋锡祥《 台湾 “期货交易法”评析》，《 政治 与法律》1999年１月
２．李涛《对期货纠纷案的法律思考》，《律师世界》1998年9月
３．李红建、胡碧通《浅析期货交易所的法律地位》，《法学天地》1997年5月
４．鲁滨森《英国期货市场的立法与自律管理》，《法制日报》1998年10月10日
５．毕秋丽《关于期货交易立法几个 问题 的探讨》，《山东法学》1998年4月
６．孙强《
