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[生物工程]整合知识产权与发展政策之“农业和基因资源”

作者：未知　来源：博客中国　文章类型：生物工程　加入时间：2005-9-11 22:57:17

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整合知识产权与发展政策之“农业和基因资源”

   一、引言

    1．背景

    在发展中国家，农业十分重要，称其为食物、收入、就业甚至往往是外汇的来源并不夸张。wWw.11665.COm高产和持续增长的农业，同国民良好的健康状况一样，对于实现经济增长和减少贫困非常关键。世界贫困人口的大约四分之三生活和工作在农村地区[1]。经济学家和决策者除了对农业在维持收入和就业方面的直接作用，还对农业，特别是农业科技进步在刺激整体经济增长方面的作用进行了充分讨论。提高农业的生产率能直接提高依赖于农业的大多数贫穷人口的收入和就业水平。对生活在农村和城市地区的贫穷人口来说，还有助于（相对或绝对地）降低食品价格。

    由于农业为发展中的城市和工业区提供了食物、劳动力和财政来源，因此在历史上农业被视为维持收入持续增长的基础，当然对于这一观点是存在争议的。在食品价格不提高，并且对于工业增长和减少贫穷没有妨碍作用的情况下，实现这种转变通常取决于生产率的提高。发达国家认为，农业技术和设施的进步有助于工业革命。

    在发展中国家中，技术进步传统上是通过田间实验、选择和使用传统的当地作物品种(landrace)[2]来实现的。后来主要是通过对具有所需优点的植株进行杂交而有目的地繁育新品种作物来实现。在过去的三十年，在国际农业研究咨询集团（cgiar）的组织下，此类研究主要由国家研究机构依靠国际研究机构网的资助在公共部门内进行。正是这个国际研究机构网以高产的半矮生稻和小麦品种为基础领导了20世纪60年代的绿色革命。尽管对这种技术产生的环境和销售影响有批评，但由于其对营养、就业和收入具有有利影响，特别是在发展中国家能保证合理灌溉的地区，因此该技术仍得到广泛的信任，此后，为了将这些技术拓展到新的作物以及雨灌和旱地地区，尝试了其他育种计划，但鲜有成功。

    最近，在农业的技术和研究结构方面出现了重大的变化。首先，在最近的二十年，生物技术特别是基因工程的出现，已大大地提高了在农业研究中取得成就的可能性（例如，将新的基因性状引入植物中）。其次，尽管近年来至少是通过国际农业研究咨询集团在公共研究中的公共投资已趋于停滞，但私人企业的投资在迅速上升[3]。市场力量对增加研究经费的投资方向和目的的导向作用增强。

    2．农业中的知识产权

    在历史上，知识产权保护制度主要应用于各种机械发明或艺术创作。将知识产权赋予生物是最近在发达国家兴起的。无性繁殖植物到1930年才首先在美国给予专利保护。植物品种的保护（或植物育种者权利）作为一种新型知识产权在20世纪后半叶才变得普遍。因此，植物保护制度发源于这个期间在发达国家占优势的经济体制和农业环境。这种保护制度反映了私人育种者对保护其知识产权日益增长的关注。长久以来，农民一直是将往年的作物种子重新栽培、交换或出售，这意味着育种者难以通过重复出售种子来补偿其在改良品种中所作的投资。专利或植物育种者权利通常会限制农民销售成熟的种子（有时是重复使用），因此增加了对育种者种子的市场需求。即使是在发达国家，虽然对许多作物来说，每年购买种子已成惯例，但重复使用种子的现象仍很普遍。在发展中国家，大多数农民重复使用种子，并通过非正式方式与邻居交换或销售种子。因此，在绝大多数国家，每年都购买新种子是比较罕见的。

    随着trips协议的通过，发展中国家被迫通过专利或其他方式对植物品种进行保护，而未仔细考虑过这种保护是否对生产者和消费者都是有益的或其是否会影响粮食的保障。如同药品一样，关键问题是：相对于发展中国家和贫穷人口的需要，知识产权保护是否能够以及如何帮助促进研究和革新。我们还需要了解知识产权保护如何影响农民获取种子以及其他所需农业投入的成本和途径。

    如果植物品种保护的目的是为鼓励育种者，那么就出现了一个问题，即怎样认识和保持农民参与植物基因资源的保存和开发的贡献。在引入正规育种程序之前，品种和栽培的改进一直依赖于农民的选择和实验。此后正规的育种程序利用这些品种和知识开发出具有较高产量或具有某些理想性状的改进品种。问题是农民对于保存和革新的贡献是否应当保护或奖励。根据生物多样性公约（cbd）包含的原则（在下一章讨论），新的关于植物基因资源的国际条约（itpgr）寻求制定便于获取植物基因资源的规则和建立公平和公正的利益共享机制。

    在本章中，我们提出下列问题：

    l在发展中国家，对植物和基因资源的知识产权保护有助于产生农民所需的技术吗？

    l知识产权保护会影响农民使用其所需技术吗？

    l知识产权保护体系对于生物多样性公约和关于植物基因资源的国际公约中规定的获取和利益共享原则如何发挥积极作用？

    二、植物和知识产权保护

    1．引言

    根据trips协议，各国可以将植物和动物及其主要是生物学的生产方法（但不包括微生物）排除在专利保护主题之外。但成员国需要采取某种形式，如专利或专门制度，对植物品种给予保护。

    trips协议中所用术语的定义，如“植物品种”、“微生物”或“主要是生物学的方法”的准确含义在法律上是很复杂的。但重要的是应当指出，trips并未提到来源于植物、人类或动物的基因是否可以获得专利。由trips协议而产生的问题是：什么内容构成了有关遗传物质的发明。例如，对于从自然界中识别出来的遗传物质，是否可以因为将其分离和纯化与不能获得专利的发现有所区别而给予其专利？这是应当由国家法律来规定的情形。trips协议的唯一特殊要求是，对于除微生物以外的植物品种应当给予保护。

    某些人士出于道德原因坚决反对给予生命体专利保护，他们认为私人占有从自然界产生的物质是错误的，并且对世界不同区域的文化价值是有害的。人类基因组序列也产生了特殊问题。我们认识到这些问题，并将在第六章设计专利制度的部分中进一步讨论。关于授予dna专利权的道德和法律问题在纳菲尔德生物伦理学委员会（nuffieldcouncilonbioethics）的最近报告[4]中曾予以讨论。本文的任务是考虑给予植物品种专利保护在农业中的实践和经济后果，以及这种后果会怎样影响贫穷人口的生活和政策的走向。

    对于植物可以采用多种方式进行知识产权保护：

    l采用美国式的、与常规（发明）专利不同的植物专利。

    l允许对植物或其部分如细胞授予常规专利。

    l象美国和少数几个国家（非欧盟国家）一样，授予植物品种专利权。

    l采用专门的植物品种保护形式（pvp），如植物育种者权利（如欧盟或美国）或其他类似形式。

    l允许对dna序列、包括该基因的基因构成物、由该构成物转化形成的植物、该植物的种子和后代授予专利。

    此外，专利被广泛用于保护在植物染色体组研究中所使用的技术[5]。

    除了采用专利和植物品种保护形式，还可采用技术手段保护植物的知识产权。诸如市售杂种[6]玉米一类的作物，如果要保持杂种产量和活力就不能重复使用其种子。某些杂种的这种特性使其具有天然形式的保护，这样种子公司就能通过重复销售种子更迅速地获取其投资的回报。相反，其他类型的种子品种可以每年重复播种而产量不会降低，因此农民可以重复播种他们自己的种子而无需重复购买。绿色革命品种就是这种性质的，这是它们如此成功的一个原因。只是在最近才研制出杂种稻以及小麦。基因使用限制技术（简称为gurts）是用于描述控制基因在植物中作用的不同形式的一个术语。所谓的“终止基因”技术是众所周知的。该技术使种子不育，从而使其从生理上说不能生长第二代作物[7]，但出于农业或商业上的原因，还可以控制其他特性。技术保护的效力与知识产权保护相似，但可能更便宜，并且从自我执法的意义上来说无疑更有效。

    2．研究和开发

    与医学研究相比，农业研发活动更多地是由发展中国家承担的或者与之有关。例如据估计在1995年，尽管分布不均匀，发展中国家公共机构在农业研究上的总支出达到115亿美元（按1993年的国际货币单位计算），而与此相比发达国家的支出为102亿美元[8]。大多数研究在亚洲和拉丁美洲的技术比较先进的发展中国家中进行。此外，这些国家的研究支出在1976至1996年间每年增长5-7%，而在非洲则毫无增长[9]。相反，世界范围的私人研究支出总计115亿美元，其中仅有7亿美元来自于发展中国家。

    这意味着全球农业研发投资的约三分之一花费在发展中国家，与估计最多5%的费用用于发展中国家的健康研究形成显著对比。这里应指出三点。第一，全球的农业研发费用仅比健康研发估计费用的一半略多[10]。第二，公共机构的农业研发投资几乎是私营机构的两倍。而在医药领域，正如我们所知，私营机构的投资所占比例较大。第三，发展中国家在农业研究方面提供了相对较好的服务，这也是其中的一部分原因。

    无论如何，目前的趋势仍值得关注。尽管国际农业研究咨询集团每年仅花费约3400万美元，但这具有重要的战略意义。例如，国际农业研究咨询集团中心在绿色革命中起到了决定性的作用，并且现在充当世界最大的与发展中国家有关的基因资源收藏的管理者，该收藏是今后作物改良的主要来源。但由捐赠团体提供的国际农业研究咨询集团体系的资金自1990[11]年以来按实数计算已下降，这威胁到其研究成果和基因库的维持，或帮助发展中国家维持其本国收藏的能力。实际上国际粮农组织和国际农业研究咨询集团已经建立了一项基金专门用于确保全世界的这些遗传物质能得到适当的保存[12]。尽管来自援助捐赠团体的资金没有增长，但私营机构是农业研究与开发中的动态因素，不过其成果中只有很少一部分与发展中国家的贫穷农民直接相关。

    3．植物品种保护的影响

    在这一部分，我们要研究植物品种保护(pvp)对发达国家和发展中国家影响的证据，以及植物品种保护体系可以为发展中国家提供什么。

    关于植物品种专利保护对研究的影响的绝大多数证据来自于发达国家，并且很少。在引入知识产权保护之前，私营机构的育种开始时集中在杂交品种，在美国尤其集中在玉米上，因为这些品种的固有性质是“技术保护”的一项要素。在美国，自20世纪80年代开始的一项研究表明：尽管引入了植物品种保护对大豆可能还有小麦[13]有一定影响，但没有证据证明由于引入了植物品种保护，导致总的研究与开发活动增加。小麦还占已颁发的植物品种保护证书的多数。还有证据显示植物品种保护被用于推出具有区别的新产品的市场战略，并且促成种子行业内发生大量公司兼并。但该证据没有决定意义，主要是因为难以将植物品种保护的作用与其他正在发生的变化相分离。即便是现在，研究杂交作物的经费占销售额的份额还是超过非杂交作物的，而非杂交作物才是植物品种保护的主要对象[14]。最近的一项研究发现，在美国对于小麦的植物品种保护没有促进私营机构在小麦育种方面的投资增加，但可能对公共机构的投资有促进作用。职务品种保护对产量的增加也没有帮助。但私有品种的小麦播种面积的份额显著增加了，这更加表明植物品种保护的主要作用是作为市场手段[15]。

    在中等收入的发展中国家[16]进行的一项重要研究发现，几乎没有证据显示由于植物品种保护导致农民可用的植物品种范围扩大或革新增加。使用外来遗传物质的机会增加了，但其使用有时受到限制，例如在出口方面。一般来讲，商人化农民和种子工业是主要的受益者。贫穷的农民不能直接从上述保护获益，却可能在将来因限制种子储存和交换而受到不利影响。

    根据trips协议，发展中国家可选择一种“有效的特殊”植物品种保护制度。重要的决策是确认一种适合其特定的农业和社会经济状况的制度。保护植物新品种国际公约（见专栏3.1）以欧洲和美国法规为基础，或许是发展中国家可以采纳的一种制度。这样选择的优点是它提供了一种现成的立法框架，但缺点在于它是按照发达国家的商业化农作制度量身度作的。因此对于在发展中国家采用保护植物新品种国际公约模式存在一些疑问，特别是考虑到提供各种植物品种保护形式的情况。

    授予植物品种保护证书的门槛标准低于授予专利的标准。尽管要求被授予证书的植物品种具备新颖性和独创性，但并没有相当于非显而易见性（创造性）或实用性（工业可应用性）的要求。因此，植物品种保护法允许育种者保护具有极相似特性的品种，这意味着该制度易于被推出只有微小差别的新产品和有意废弃旧产品的的商业因素，而不是农艺特性的真正改良所驱动[17]。发展中国家可以考虑抬高门槛，从而只保护对全社会有利的具有特殊特征（例如产量增加或具有特殊营养价值）的重大或重要革新。因此可以提高独创性的标准，而且出于农业政策的目的，还可以提高实用性标准。或者，各国可以决定对某些植物种类保持较低标准以便促进新生的本国育种工业获得植物品种保护，由此获取商业和出口利益。

    还有，保护植物新品种国际公约体系对均一性（和稳定性）的要求排除了农民开发的地方品种获得保护的可能，因为这些品种在遗传上是比较异质的并且不太稳定。但这些特性使得这些品种适应性更强并且适合大多数贫穷农民生活的农业生态环境。因此应当允许发展中国家设计能够为满足环境要求的品种和贫穷农民依赖的作物提供保护的制度。但这种标准可能难以制定，并且这种制度运行的成本昂贵。各国政府可能会认为推广这样一种制度不会对其农作体系的发展起到积极作用。

    另外还需关注的是均一性标准。尽管支持者主张植物品种保护通过刺激新品种的产生实际上增加了生物多样性，但其他人则认为对均一性的要求和对本质上相似的作物品种授予证书会增强作物的均一性，损失生物多样性。这种担忧思考问题的广度显然大于植物品种保护。许多国家在种子法中规定了严格的均一性要求，有些比植物品种保护规则还要严格。此外，绿色革命品种的成功使得相关品种具有更高的均一性，这种均一性导致作物抗疾病能力差，田间生物多样性降低，这也带来了同样的问题。随着育种活动逐渐变为主要由私营机构进行的活动，新品种大规模地取代了传统品种，因此关键的问题是如何在田间或在“基因库”保存和维持遗传资源以备将来可能之需[18]。

    此外可能还需要区分保护不同种类作物的标准。例如，具有重要的商业和出口机构的国家可能会对这些机构内的相关作物采取保护植物新品种国际公约标准以鼓励革新和商业化。但他们可能对农民种植的粮食作物采取另外的标准以保护其储存、买卖和交换种子的实践行为以及非正式的革新体系。例如，在肯尼亚，植物品种专有权似乎主要由外国的花卉和蔬菜出口商申请以支持其商业化和出口。这可能对肯尼亚出口工业和商业化农业生产的扩展，以及间接地对贫穷人口是有利的。植物品种保护使在肯尼亚使用新品种更便利（如果缺乏保护，就不会有这种便利），但看来似乎对刺激本地研究没起什么作用。该制度也似乎与肯尼亚的贫穷农民以及他们种植的作物没有直接的关系。

    专栏3.1保护植物新品种国际联盟(upov)

    国际上公认的关于植物品种保护的协议是保护植物新品种国际联盟公约。保护植物新品种国际联盟公约缔结于1961年，此后经过三次修订。除南非以外，最早参加保护植物新品种国际联盟的发展中国家是乌拉圭和阿根廷（1994年），当时总共有26个成员。从1994年开始，又有24个发展中国家参加了保护植物新品种国际联盟。尽管trips仅规定应有特殊的制度，但保护植物新品种国际公约已成为一种明显的选择，因为它提供了一种现成的解决方法以发展该法律。此外，在双边贸易协定的情况下，迫使各国参加保护植物新品种国际联盟（例如，最近达成的越南-美国贸易协定要求双方都是保护植物新品种国际联盟的成员，其中美国已经是成员了）。

    保护植物新品种国际联盟公约的目的是按照统一的、明确规定的规则使植物新品种的育种者得到排他性的财产权，确保联盟的成员国承认其成就。

    由于保护植物新品种国际联盟公约已经过多次修订（1978和1991），保护的范围和期限已经扩大了。在1991年公约中，最短保护期（分别从以前的15和20年）增加到20年（藤本植物和乔木是25年）。与专利不同，获得保护的标准不包含创造性。相反，为了获得授权，品种只需是有区别的、均一的和稳定的（简称为dus）以及新的（就在先商业化利用而言）。

    1978年公约允许育种者使用受保护的品种作为新品种的来源，然后新品种本身可以被保护并且上市销售。1991法保留了育种者的例外，但育种者的权利延伸到“本质上来源于”被保护品种的品种，未经原品种持有人的许可，这些品种不能进入市场。

    1978年公约保护育种者为销售而生产种子、许诺销售和销售种子的权利，因此默许农民重复种植和交换种子（尽管此权利并未明确指出）。1991年公约则对农民的权利有更多的限制。现在，育种者的权利除销售繁育或收获的种子以外，还延伸到生产或繁育(第14(1)条)。但通过一项非强制的农民例外使限制得以缓和，该例外允许“农民为繁育的目的在其自己的土地上使用收获的产品（他们通过在自己的土地上种植而获得的）、被保护的品种或[实质上派生的品种]”(第15(2)条)[19]。

    因此，发展中国家应考虑将其植物品种保护法规建立在如何使其农业发展和粮食保障受益的现实评价的基础上，同时还要考虑农业在形成出口、外汇和就业方面的作用。尤其是需要考虑对保护植物新品种国际公约模式进行合理的修改以使其适应自己的情况[20]。许多国家已经通过或正在考虑包含上述因素的立法[21]。

    特殊制度的一个重要方面是农民例外的范围。与专利不同，植物品种保护法规通常允许例外，如1978年的保护植物新品种国际联盟允许农民无需经过权利持有人的许可，便可在自己的土地上重复使用收获的种子。在美国，这种例外扩大到允许为了种子的目的向其他农民有限地销售收获的作物。而且，在发展中国家，在缺乏法律规定的情况，农民非正式地交换和出售其种子。正如我们所注意到的，这在发展中国家的贫穷农民之中仍是非常普遍的作法，甚至在发达国家也仍是常见的。这些销售和交换制度是一种重要机制，农民传统上据此选择和改善他们自己的品种，对这项权利的限制可能会阻碍此革新过程。尽管保护植物新品种国际公约(1991)同意各国允许农民在自己的土地上作为种子重复使用他们自己的作物，但不允许非正式的销售或交换。相反，trips仅仅要求应对植物品种有某种形式的知识产权保护，并未以任何方式对被保护品种的所有人的权利规定例外条款。

    许多国家和组织在此方面进行了各种尝试。例如，oau（现在的非洲联盟）已提出示范法，推荐非洲国家在其立法中采纳。该示范法规定了储存、使用、繁育和加工农场保留的种子的权利，但未给予大规模销售这种种子的权利[22]。印度政府最近决定加入保护植物新品种国际联盟，已在其植物品种保护法规（2002）中加入了一项条款(第39(1)(iv)条)，该款规定：

    农民应被视为有权以此法生效之前其有权采用的同样的方式储存、使用、播种、补种、交换、共享或出售其农场生产的包括依据此法受保护的品种的种子：但是该农民无权出售依据此法受保护的品种的有品牌种子[23]。

    依据植物品种保护规则，育种者享有的例外也不同于专利法，区别之处在于育种者可以不经授权而使用被保护的品种作为繁育另一品种的基础（新品种本身可获得保护）。因此植物品种保护提供的保护力度小于专利，虽然我们已经证明这对研究没有什么激励作用，但相应地对逐渐增加的后续革新的限制要少于专利。而且发展中国家能够完全自由地选择规定什么样的例外条款。从一个极端来说，植物品种保护可以作为一种高级的种子证书或标记，授予持有人以此标记销售种子的独占权。但只要没有借助此证书销售，就无权保护随后的种子使用或销售。此权利优于商标或种子证书，但不能以任何方式限制随后的收获物的重复使用。该制度可能是使植物品种保护制度适应贫穷农民需要的一种方式，但对育种者几乎没提供什么激励作用[24]。

    4．专利的影响

    目前只有美国、日本和澳大利亚对植物品种本身给予专利保护，其中在美国授权数量最多。1930年的美国法引入了一种特殊种类的植物专利用于保护无性繁殖品种，现在在美国，植物品种也可以被授予标准的发明专利。专利通常赋予权利人通过限制农民销售或重复使用他们种植的种子或其他育种者为了进一步研究和育种的目的使用该种子（或有专利权的中间体技术）的权利，对专利品种的使用施加最有力的控制，在此意义上，专利是最强形式的知识产权保护。然而，专利法可以提供与植物品种保护制度相似的例外条款。例如，欧盟生物技术指令不允许授予植物品种专利权，同时规定了一项例外条款，使得有关关于遗传物质的专利不能妨碍农场的重复使用。此外还包含在某些情况下发布强制许可的条款，以使得育种者使用有专利权的遗传物质不会侵犯专利权[25]。

    在美国，植物品种取得专利权是特别重要的，因为利用专利中适当的权利要求，专利品种的持有人可阻止他人为了育种的目的而使用该品种。这是与植物品种保护的显著区别。由于植物品种保护的标准比较低，因此与获得植物品种保护相比，证明一个新品种满足可取得专利的标准更困难并且更昂贵。通过要求保护基因、影响转化的媒介物或载体等常常可以获得范围宽泛得专利保护，这种专利可能覆盖了许多可能含有该基因的品种或作物。从实用目的来说，这种做法可能与整株植物取得专利权具有相同的效果，因为该专利通常会延伸到“其中含有该产品的所有物质”[26]。

    无论取得专利权能产生什么激励，市场力量驱使私营机构进行直接的研究工作，因为其中有潜在的实质性回报。然而，与医药研究相比，各公司有可能被发展中国家广泛种植的作物所吸引。投资成本比医药研究低，而潜在的市场比较大。例如水稻，仅在印度的产值就超过了美国的玉米市场，这种作物的育种工作一直由本国或国际公共机构（主要是国际农业研究咨询集团）掌握。现在私营机构对水稻研究越来越感兴趣。monsanto和syngenta公司一直致力于获取两种主要的水稻品种的稻基因组序列。美国每年颁发的与水稻相关的专利数已从1995年的不到100件上升到2000年的超过600件[27]。

    到目前为止，大约80%的转基因作物的试验在发达国家进行，其种植了世界基因改良作物的四分之三。跨国公司的育种策略当然适合发达国家市场以及中等收入发展中国家（例如巴西、阿根廷或中国）商业部门的需要。诸如除草剂耐性这样的遗传特征的研发方向主要由商业利益所决定、而不是由对发展中国家贫穷农民有益的性能决定。各公司正在推广基因改良品种，因为尽管在发达国家和发展中国家对于基因改良品种都是有争议的，但某些发展中国家认为可能对其有利（例如提供昆虫抗性的bt基因）[28]。bt棉花或bt玉米现在至少在5个发展中国家中种植，假设可以解决环境问题的话，其他国家可能也感兴趣。例如，印度最近批准了种植bt棉花。各公司还贡献出与发展中国家有关的技术（例如通过免费专利许可），包括与富含维生素a的水稻(金稻goldenrice)和木薯相关的技术。一些公司已出版了基于其染色体组研究的科学论文，但因未将原始数据存入公共数据库而引起争议。关于在公共数据库存放的协商因各公司希望限制获取具有最大潜在商业价值的数据部分而变得很复杂[29]。

    因此在发展中国家，私营机构开发的农业技术可能会过于考虑商业部门的利益。如果说用公共机构资金开发和应用的绿色革命不能有效地帮助生活在不同农业生态雨灌环境中的贫穷农民，那么由私营机构领导的生物技术相关研究显然更不可能了。因此，公共机构需要进行更多的研究，尤其要关注上述地区的农民。1998年，国际农业研究咨询集团在上述研究上花费了250万美元，与之相比monsanto投资了12.6亿美元[30]。

    除了对与贫穷农民相关研究的激励问题以外，有证据表明，专利和植物品种保护（在某种程度上）在全球种子和农业物资行业的重要兼并中产生了一定作用。兼并似乎受科学技术进步驱动，目的是纵向和横向整合以便通过更好地控制销售渠道包括辅助农业物资（如除草剂）的销售渠道，使研究投资的效能最大化。

    各公司获得专利权以保护其研究投资和防止他人的侵犯。但同样其他公司的专利权也可以阻碍公司自己的研究。例如，bt技术有几百项重叠的专利权，至少四家公司获得了包括bt-转化的玉米的专利[31]。最近，syngenta在美国提起了两项针对其许多竞争者的诉讼，指控他们侵犯了与此技术相关的一些专利，而实际上牵涉的公司使用这些技术并且销售含这些技术的种子已经有若干年了[32]。交叉许可[33]或战略联盟也可作为克服专利冲突问题的一种机制[34]，但公司兼并或收购可能是在特殊研究领域自由使用所需技术的最有效方式。不仅仅是最后一种方法，所有上述方法，都能减少竞争。随着大的跨国农业化学公司越来越多地控制核心专利技术，对后来者的革新形成了可怕的障碍[35]。在20世纪80年代，大学和公共机构拥有50%的涉及bt的美国专利。到1994年，独立的生物技术公司和个人拥有77%，但到1999年，六家大公司（随着农业巨头astrazeneca和novatis合并成syngenta就变成五家）拥有67%。此外，1999年这些公司的bt专利的75%是通过收购较小的生物和种子公司获得的，这证明了他们的控制越来越强大[36]。

    在发展中国家，有证据显示同样的趋势，跨国公司在进行非常迅速地兼并和收购。例如在巴西，自1997年引入植物品种保护后（但大概也与预计许可种植基因改良作物有关），monsanto在1997和1999年间将其玉米种子市场的份额从0%增加到60%。它收购了当地建立的三家公司（作为一件国际交易，还包括收购cargill公司），而dow和agrevo(现在的aventis)也通过收购增加了他们的市场份额。只有一家巴西自己的公司保有5%的市场份额[37]。这种趋势在发展中国家中似乎很普遍[38]。

    因此，这个领域的垄断速度产生了严重的竞争问题。如果技术的定价高出小农的购买力使之无法支付，或没有可替代的新技术，尤其是来自公共机构的新技术供选择，就会对粮食保障造成重大威胁。此外，垄断的增加，以及当公共机构和私营机构都取得植物技术的专利权时相冲突的专利权利主张都可能对研究有抑制作用。私营机构的应对措施是联合或收购，而公共机构的问题是怎样获得从事研究所需技术而不侵犯知识产权，以及如果开发新技术他们可利用的条件。美国农业部最近发表的一份评论说“现行知识产权制度是促进还是阻碍研究仍不清楚[39]”。我们将在第六章中回到这个题目。

    5．结论

    因此发展中国家可能有三个选择以履行其根据trips协议保护植物品种的义务。他们可以采用下列各项中的一种或多种的组合：

    l基于1978或1991年公约的保护植物新品种国际联盟形式的法规（尽管这些发展中国家可能现在仅加入了1991公约）；

    l另一种形式的特殊制度，包括或不包括当地品种；

    l植物品种专利。

    我们关于专利可能产生的影响的观点不仅适用于植物品种专利，而且适用于通常所说的植物和动物。目前似乎没有多少证据显示为生物技术相关发明提供专利保护真的是为了大多数在此技术方面几乎没有能力的发展中国家的利益。因此我们建议最大限度地利用trips协议提供的可能性将上述发明排除在专利保护以外。即使在trips要求给予专利保护的方面，例如微生物，发展中国家仍有余地限制保护的范围。尤其是在还没有任何普遍认可的关于什么是“微生物“的定义时，发展中国家仍可自由采用一种限制物质保护范围的合理定义[40]。

    发展中国家通常不必为植物和动物提供专利保护，这是trips协议第27.3(b)条允许的，因为这类专利可能对农民和研究人员使用种子构成限制。相反，发展中国家应考虑对植物品种采取不同形式的特殊制度。

    在符合trips的条件下，具有有限的技术能力的那些发展中国家应限制农业生物技术方面的专利申请，并且应对术语“微生物”采用限制性定义。

    必须或者希望发展生物技术相关工业的国家可能希望在此领域提供某些类型的专利保护。如果这样做，应为植物育种和研究制定排他权的特殊例外条款。还应审查专利权延伸至专利发明的衍生物或复合产物的程度，并且为农民重复使用种子规定清楚的例外条款。

    trips协议第27.3(b)条的复审也应保留各国不给植物和动物包括基因和基因改良的动植物授予专利权的权利，以及为保护适合各国农业体系的植物品种发展特殊制度的权利。上述制度应允许为了进一步研究和育种使用被保护的品种，并且至少应提供农民储存和重复种植种子的权利，包括可以非正式地销售和交换的权利。

    因为种子工业的垄断越来越严重，公共机构及国际机构的农业研究应加强，并且应提供更多资金。应确保实现以下目的：研究是为适应贫穷农民的需要；能够获得公共机构的品种以与私营机构的品种竞争；保持世界植物基因资源遗产。此外，各国应考虑在此领域内利用竞争法应对私营机构的高度垄断。

    三、获得植物基因资源和农民的权利

    1．引言

    如上所述，对未来农业研究很重要的一个问题是保存野生的及国家和国际收藏的基因资源，以及保证研究者在承认发展中国家农民保存，改良和提供这些资源的贡献的同时能够获得这些资源。

    保障植物基因资源的保存、使用和可获得性的国际行动的根据是1983年达成的关于植物基因资源的国际粮农组织协约。随后在国际粮农组织的讨论中出现了农民权利[41]的概念，其中承认在给予新植物品种的育种者知识产权权利与提供了上述品种主要来源的植物遗传资源的农民的权利之间存在不平衡。第二个关注问题是使植物遗传资源成为人类共同遗产与取得来源于此的品种的私人知识产权权利之间的协调性。

    1989年，国际粮农组织同意通过将“由于农民在过去、现在和将来在保存、改良和利用植物遗传资源，尤其是原产地/多样性核心的植物遗传资源方面所作贡献而产生的”农民的权利加入约定中以承认这些关系[42]。农民的权利通过一项用于植物遗传资源的国际基金实现，该基金会资助相关的活动，尤其是在发展中国家。随后国际粮农组织同意“植物育种者的权利，如根据保护植物新品种国际联盟…提供的，与国际约定不矛盾”，这种用语反映出一些发展中国家对约定和保护植物新品种国际联盟间的潜在的一致性存在持续的矛盾心理。[43]

    在1992年生物多样性公约通过之后，在此基础上开始着手把国际粮农组织协约转化成条约(植物基因资源国际条约)，并于2001年获得通过[44]。植物基因资源国际公约具有为了公共利益促进对缔约国和国际收藏拥有的植物遗传资源的使用的特殊目的，并且承认这些遗传资源是作物遗传改良必不可少的原料，以及许多国家依赖来源于别处的遗传资源。这实际上代表了考虑到植物遗传资源的特性时生物多样性公约规则的实施。现有的绝大多数品种，尤其是来源于政府育种计划的那些品种，含有来源于许多资源的遗传物质，通常是来源于基因库中的遗传物质，本身就可能有不同的起源。

    植物基因资源国际条约还承认农民在保存、改良和利用这些资源方面的贡献，并且这种贡献是农民权利的基础。该条约不以任何形式限制农民根据本国法律可能享有的储存、使用、交换和销售农场保留的种子的任何权利。该条约还阐明了农民有参与对这些资源的使用做决定的权利，以及由这些资源的使用而获得的公平和公正的利益（见专栏3.2）。

    2．农民的权利

    植物基因资源国际条约将农民的权利的实现方式完全留给各国政府来规定（9.2款）。因此实现具体的农民的权利不是trips协议条款所规定的那种强制履行的国际义务。

    农民权利的合理性结合了关于公平与经济两方面的主张。植物育种者和整个世界都从农民承担的植物遗传资源的保存和开发受益，但农民并未从他们贡献的经济价值中获得回报。农民的权利可视为对农民提供激励的一种方式以使其继续提供生物多样性的保存和维持的服务。如上所述，植物品种的保护含有鼓励均一性和减少多样性的内在倾向，而农民的传统实践是对这种倾向的必要制衡。应支持农民对于他们保存的经济价值的认识，而这种价值在市场体制中是不被承认的，并且在某种程度上受到技术改革和植物育种者权利扩大的威胁。此外，知识产权保护的扩大确实带来了限制农民重复使用、交换和出售种子的权利的风险，而正是这些实践活动形成了他们在保存和开发方面的传统作用的基础。

    农民的权利不是一种知识产权权利，但必须将其视为对由政府机构赋予育种者的植物品种保护或专利权利的重要制衡。然而，规定如何由国家实施这些权利是很复杂的，这一点我们将在下一章中关于生物多样性公约的文中讨论。该公约规定需建立一种集资机制，由捐款和一部分商业收入提供经费，以使所达成的保护那些“保存和持续利用粮食和农业需要的植物遗传资源”的农民的计划和项目能够实施[45]。

    专栏3.2植物基因资源国际条约中的农民的权利(第9条)

    9.1缔约国承认世界上所有地区，特别是在原产地和生物多样性核心区域的当地和本土社会和农民已经并且将继续为构成全世界粮食和农业生产的基础的植物遗传资源的保存和发展做出的巨大贡献。

    9.2缔约国同意实现农民权利的义务由本国政府负责，因为其涉及用于粮食和农业的植物遗传资源。根据其需要和优先次序，各个缔约国应根据本国法律合理地采取措施保护和促进农民的权利，包括：

    (a)保护与用于粮食和农业的植物遗传资源相关的传统知识；

    (b)公平参与分享由用于粮食和农业的植物遗传资源的使用而产生的利益的权利；

    (c)在国家水平上参与决定与用于粮食和农业的植物遗传资源的保存和持续使用相关的事务的权利

    9.3本条内的任何内容都不应解释为限制农民根据本国法律和合理地储存、使用、交换和出售农场保留的种子/繁殖材料的任何权利。

    3．多边体系(multilateralsystem)

    根据该条约，各国同意为获取来自附件中所列作物名录的植物遗传资源提供便利，这对粮食保障是很重要的。通过签署该条约，各国政府同意在他们直接的控制下将上述资源放在“多边体系”中。各国政府还鼓励不在它们直接控制下的各研究机构也这样做。在国际农业研究咨询集团支持下，对发展中国家有利害关系的遗传物质的大量收藏是极其重要的，当然在发达国家和发展中国家中都有许多在世界范围内很重要的国家收藏。

    关于知识产权，该条约中可能有争议的部分是涉及从多边体系中获得的资源的保护。最终通过的条约规定：

    受领人不应对从多边体系领受的内容要求任何可能限制方便地获取用于粮食和农业的植物遗传资源或者其基因片断或构成部分的知识产权或其他权利[46]。

    这种说法必然是一种外交上的折衷，反映了许多发展中国家希望避免因授予知识产权而施加的对获得遗传物质的限制的愿望，和一些发达国家希望根据本国现用标准允许授予遗传物质专利权的愿望。关键文字“以领受形式的物质”意指领受的物质不能被同样地授予专利权，但允许对该物质的修改获得专利（无论如何定义）。

    该折衷的说法显然不包括授予从种子库获得的种子专利。但对于从该原料中分离出来的基因到什么程度可以获得专利是有争议的。在该条约的谈判过程中，一些国家主张此条款应理解为不包含上述专利。其他国家认为分离形式的基因（该基因的功能已经确定）与“领受形式的基因”不同，因此应该可以取得专利。所以，该说法提出了一个基本问题，即对于发达国家和发展中国家来说，什么是授予遗传物质专利的适当规则。这要围绕授予专利所需的创造性的性质、创造性地使用该物质的权利要求的性质和那些权利要求对于相当遗传物质的可能限制程度进行考虑。关于这一点我们将在第六章中进一步讨论。

    该条约还制定了一项重要原则，即遗传物质的任何使用者应签署一份由该条约的执行机构设计的标准的遗传物质传递协议（mta）[47]，该协议包含了条约中约定（12.3款）的获得遗传物质的条件并且规定通过根据该条约建立的基金对由该物质而产生的任何商业化收入进行利益共享。这大大地超出了生物多样性公约的规定，基于多边而不是双边协定提出了利益共享的具体机制。

    发达国家和发展中国家应加速批准关于用于粮食和农业的植物遗传物质的国际粮农组织国际条约的进程，特别是应执行该条约涉及下列各项的条款：

    l对在多边体系框架中以领受形式传递的任何物质不授予ipr保护。

    l在国家水平上实现农民的权利，包括(a)保护与用于粮食和农业发植物遗传资源相关的传统知识；(b)公平参与分享由用于粮食和农业的植物遗传资源的使用而产生的利益的权利；(c)在国家水平上参与决定与用于粮食和农业的植物遗传资源的保存和持续使用相关的事务的权利。

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    [1]ifad（2001）“ruralpovertyreport2001-thechallengeofendingruralpoverty”，ifad，罗马，第14-15页，/poverty/

    [2]见术语表.

    [3]下一部分。

    [4]见nuffieldcouncilonbioethics（2002）“theethicsofpatentingdna：adiscussionpaper”，nuffieldcouncilonbioethics，london，pp.21-23.，/filelibrary/pdf/theethicsofpatentingdna.pdf

    [5]见术语表.

    [6]见术语表.

    [7]此技术还未在商业上实现.

    [8]pardey，p.&beintema，m.，（2001）“slowmagic：agriculturalr&dacenturyaftermendel”，internationalfoodpolicyresearchinstitute，华盛顿，第10页，/pubs/fps/fps36.pdf.，应注意这些数字是以购买力平价汇率未基础的，作者认为这能更准确地反映相对量。按常规的美元计算，发达国家的份额高得多（69%，而不是44%，见第5页）.

    [9]pardey，p.&beintema，m.，（2001)，第4页

    [10]与健康相关的研究与开发的数据见commissiononmacroeconomicsandhealth（2001）“macroeconomicsandhealth：investinginhealthforeconomicdevelopment”，who，日内瓦，脚注103，第124页，http://www3.who.int/whosis/cmh/cmh_report/e/report.cfm?path=cmh,cmh_report&language=english

    [11]pardey，p.&beintema，m.，（2001)，第8页.

    [12]geoffreyhawtin在worldfoodsummit上所作演说，2002年6月13日，/worldfoodsummit/top/detail.asp?event_id=12899

    [13]butlerl.&marion，b.，（1985）“theimpactsofpatentprotectionontheusseedindustryandpublicplantbreeding”，foodsystemsresearchgroupmonograph16，威斯康星大学，麦迪逊.

    [14]shoemaker，r.，etal（2001）“economicissuesinbiotechnology”，ersagricultureinformationbulletinno.，762，usda，华盛顿，第36页.

    [15]alston，j.&venner，r.，（2000）“theeffectsoftheusplantvarietyprotectionactonwheatgeneticimprovement”，，eptddiscussionpaper第62期，国际粮食政策研究所，华盛顿，/docs/eptdp62.pdf

    [16]vanwijk，j.&jaffe，w.，（1995）“impactofplantbreedersrightsindevelopingcountries”，inter-americaninstituteforcooperationonagriculture，sanjose，和amsterdam大学.

    [17]rangnekar，d.，（2002）“accesstogeneticresources，gene-basedinventionsandagriculture”，cipr背景报告，3a，cipr，伦敦，第39页，

    [18]louwaars，n.&marrewijk，g.，（1996)，“seedsupplysystemsindevelopingcountries”，technicalcentreforagriculturalandruralcooperation，wageningen农业大学，wageningen，第99页.

    [19]upov1978.，http://www.upov.int/eng/convntns/1978/pdf/act1978.pdf.，upov1991.，http://www.upov.int/eng/convntns/1991/pdf/act1991.pdf

    [20]ipgri已出版了一份有用的文件，该文件讨论了发展中国家在采用特殊制度时应考虑的问题.，ipgri（1999）“keyquestionsfordecisionmakers：protectionofplantvarietiesunderthewtotripsagreement”，ipgri，罗马，/publications/pubsurvey.asp?id_publication=41.，amoredetailedreviewwehavedrawnonhereisleskien，d.&flitner，m.，（1997）“intellectualpropertyrightsandplantgeneticresources：optionsforasuigenerissystem”，issuesingeneticresourcesno.，6，ipgri，rome.，http///publications/pubfile.asp?id_pub=497

    [21]见例如grain网站，/publications/nonupov-en.cfm

    [22]“africanmodellegislationfortheprotectionoftherightsoflocalcommunities，farmersandbreedersandfortheregulationofaccesstobiologicalresources”，非洲联合组织，2000，第26条.，/publications/oau-model-law-en.cfm

    [23]“protectionofplantvarietiesandfarmer’srightsact”，印度政府，2000年.，/brl/pvp-brl-en.cfm

    [24]此观点出自leskien和flitner（1997).

    [25]1998年7月6日欧洲国会和议会关于法律保护生物技术发明的directive98/44/ec，officialjournall213，1998年7月30日，第13-21页，（第11and12条).，http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!celexnumdoc&lg=en&numdoc=31998l0044&model=guichett.，这些条款在英国于2002年开始实施，http://www.patent.gov.uk/about/ippd/notices/biotech.htm

    [26]见directive98/44ec，第9条（以及第8条).

    [27]barton，j.&berger，p.（2001）“patentingagriculture”，issuesinscienceandtechnology，2001年夏，第4页，www.nap.edu/issues/17.4/p_barton.htm

    [28]在nuffieldcouncilonbioethics（1999)的，“geneticallymodifiedcrops：theethicalandsocialissues”，nuffieldcouncilonbioethics，伦敦，第4章中讨论了基因改良作物对发展中国家的可能利益和风险，/filelibrary/pdf/gmcrop.pdf

    [29]见,例如，normile，d.，（2002）“syngentaagreestowiderrelease”，science，第296卷，第1785-1787页，/cgi/content/full/296/5574/1785b?ijkey=purgaggeb0z7.&keytype=ref&siteid=sci

    [30]pardey，p.&beintema，m.，（2001)，第19页。

    [31]barton，j.&berger，p.（2001）第4页。

    [32]/en/media/printer.asp?article_id=234

    [33]见术语表

    [34]见例如在2002年四月2号/3号发布的monsanto和dupont以及monsanto和ceres之间的两份协议。/monsanto/media/02/default.htm

    [35]这六家大公司一般认为是astrazeneca、aventis、dow、dupont、monsanto和novartis，在2001年随着novartis和astrazeneca的合并成为五家。

    [36]dejanvry，a.，graff，g.，sadoulet，e.&zilberman，d.，（2000）“technologicalchangeinagricultureandpovertyreduction”，加利福尼亚大学，伯克利.，wdr关于贫穷和发展的概念报告2000/2001，第6-7页，/poverty/wdrpoverty/background/dejanvry.pdf

    [37]wilkinson，j.&castelli，p.（2000）“theinternationalisationofbrazil’sseedindustry：biotechnology，patentsandbiodiversity”，actionaidbrazil，riodejaneiro，第49页，.br/e/pdf/seed.pdf

    [38]byerlee，d.&fischer，k.，（2001）“accessingmodernscience：policyandoptionsforagriculturalbiotechnologyindevelopingcountries”，ipstrategytoday，第1期，第2页，/ip/ipst1hr.pdf

    [39]shoemaker，r.，等（2001)，第37页。

    [40]基因不是微生物，并且根据狭义定义也不是细胞株，尽管例如英国专利法认为后者属于微生物。见ukpatentofficemanualofpatentpracticesection1.40，参阅adcock，m.&llewelyn，m.，（2000）“microorganisms，definitionsandoptionsundertrips”，不定期论文2，quno，日内瓦。

    [41]见术语表.

    [42]iupgr决议5/89.，/resources/library/iupgr91a.htm

    [43]iupgr决议4/89

    [44]itpgr正文，/ag/cgrfa/iu.htm

    [45]itpgr第18.5条

    [46]itpgr第12.3d）条

    [47]遗传物质的供方和受方间的合同，规定了控制该转让的条件.