摘 要:当代经济的一个重要特征就是以企业集团(关联企业)为中心进行发展,这是实现规模经济的有效途径之一。但它也产生了不可忽视的负面影响,如从属公司成为控制公司进行欺诈的工具等。在关联企业涉及的众多法律问题中,从属公司债权人保护尤为值得关注。我国法律对此仍是一处空白。系统地对关联企业进行概述介绍,并列举了有关各国和地区的相关立法,认为有限责任例外和公司法人格否认是从属公司债权人保护的法理基础;并对我国立法模式选择,控制公司责任要件及形式,债权人的直接诉权,举证责任倒置等问题进行探讨,初步构建了从属公司债权人保护的法律框架。
关键词:关联企业;从属公司;债权人保护
当今世界经济格局已进入大公司、大集团为中心的时代。我国政府也一直把组建和发展企业集团作为深化经济改革、开拓国际市场、适应日益增强的国际市场竞争力的基本手段。国家经贸委等8个部门也于2001年底发出了《关于发展具有国际竞争力的大型企业集团的指导意见》。另一方面,2002年中国吸引外资突破500亿美元,成为世界第一。截至2002年10月底全国累计批准外商投资企业417655家[1],其中跨国公司在中国设立子公司,用资金参股中国公司成为最主要的方式。中国的入世不但带来了跨国公司对我国的新一轮投资热潮,而且促使我国的企业集团在规模和数量上产生新的增长点。
虽然关联企业带来的规模经济效益有着单一公司不可比拟的优势,但对社会经济产生的负作用也是不容忽视的。wWw.11665.COm
实践中从属公司成为控制公司逃避税收、骗取银行贷款或转嫁经营风险、损害债权人利益工具的现象屡见不鲜。对此知名法学家江平先生就曾极富远见地指出:“在我国,由于公司法颁布生效仅数年,配套法规尚不足,公司执法尤显混乱,关联企业的系统立法更未提上日程,仅在零星法律法规和规章中有所涉及,学术研究总体上也属空白领域,这不能不引起有识之士的焦虑。”①对此,笔者认为在关联企业涉及的众多法律问题中,从属公司债权人的保护尤为值得关注。
一、“从属公司债权人保护”的理论基础(一)“从属公司债权人保护”的法理基础关联企业在现实经济生活中扮演越来越重要角色的同时,它向公司法经典理论提出的质疑也是不容忽视的。笔者认为有限责任例外原则和公司法人格否认贯穿于“从属公司债权人保护”的法律框架中,是其深厚的法理基础。公司有限责任原则和公司法人制度,原为应社会生活的需要,为大众的便利和公共利益而设置;如果从属公司法人的设立是为了不法目的或者有反社会的倾向或者其他为公共利益所不允许的情况,法律自然有权突破有限责任,否认公司法人人格,以保障社会的整体利益。有限责任例外和公司法人格否认在关联企业中的适用,是社会经济发展的需要,是公司法人制度完善的需要,也是实现法律公平、正义价值的需要。正如美国学界提倡的“其他利害关系人条款”所体现的对债权人等利害关系人保护的立法目的[2]。但是这两种原则必须慎重使用,只有在控制公司与从属公司之间出现特定情况下才能应用,否则它们的滥用将成为对自身价值的否定,给公司法人制度造成严重的混乱和冲击。在我国现行法律中贯彻有限责任例外原则和公司法人格否认并没有多大障碍,诚实信用原则、权利滥用禁止原则、维护社会公共利益和社会经济秩序原则都是它们的法律原则依据[3]。
(二)关联企业的界定
关联企业是指企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的企业之间的联合[4]。关联企业这一概念在各国的称谓都有所不同,表现形式也不一致。在一定意义上关联企业就是企业集团,或者说企业集团是关联企业的一种典型表现形式。就关联企业与跨国公司的关系而言,笔者认为它们的唯一区别在于跨国公司越出了国境。就其实质来说,跨国公司也是一种典型的关联企业的表现形式,在有关的跨国公司管制的国内法措施中包括了对其母子公司关系的调整。在实践中,关联企业依照控制公司拥有从属公司全部或大多数股份的标准,往往表现为全资母子公司和非全资母子公司两种形式。
关联企业中普遍存在着控制公司与从属公司。控制公司指能够直接或间接地对他企业施加决定性影响的企业,而他企业即为从属公司。这种支配与从属,控制与被控制的关系正是关联企业在法律上的特殊性,也是产生从属公司债权人保护问题的根本原因。关联企业中存在的控制与从属关系增强了从属公司债权人的风险,主要表现在债权人合同权利或损害赔偿请求权的实现方面。一方面,传统公司法原则均承认公司与股东各为不同的法律主体。公司为独立的法人,股东在有限责任原则下对公司的债务仅在其出资额的限度内负责。因此控制公司作为从属公司中居于支配地位的股东,和其他股东一样,对从属公司的债务不直接承担法律责任。另一方面,控制公司直接利用其支配管理地位,通过行使表决权等方式,使从属公司根据关联企业整体利益的需要从事经营活动。从属公司虽然保持着形式上的独立,但决策能力基本上丧失了,尤其是财务决策能力移交给控制公司,利润在关联企业成员之间的任意流转,都将导致从属公司支付能力的削弱,危及从属公司债权人的合法利益。
遗憾的是,我国对从属公司债权人的保护在立法上仍是一处空白。我国的《公司法》只明确规定有限责任制度,未对从属公司债权人保护加以规定。因此急需构建完善的法律框架来保护从属公司债权人的合法利益。
二、“从属公司债权人保护”的国内外立法和实践关联企业中债务处理问题,从各国实践来看主要是通过两种途径来解决。其一是以传统的法人有限责任的例外为根据揭开公司面纱,使控制公司对其从属公司的行为和债务承担责任,其二是通过专门立法对关联企业的责任直接规定。普通法系国家没有关联企业债务处理的专门成文立法,但在实务上却存在大量处理这类债务的案例,并在这些判例基础上发展理论,这就是著名的“揭开公司面纱”学说。“揭开面纱”是普通法系国家在处理关联企业中一成员企业对他成员应负责任时所运用的重要方法。该学说的核心是否定公司人格,即控制公司对从属公司承担合同或侵权责任的理论依据是否定两公司各为独立的法律主体。德国股份法为解决关联企业债务问题提供了另一条途径。该法第300条至第303条的规定主要是对从属公司债权人利益的保护,第308条至第310条规则同时具有保护从属公司债权人和少数股东权益的双重目的。德国股份法规定了提高法定盈余公积金,盈余转移的最高数额,损失的承担,对债权人提供担保,控制公司负责人的责任,从属公司董事及监察人的责任,不利影响之禁止等措施来保护从属公司债权人。
台湾“公司法修正草案”第369条之四条文规定“从属公司债权人得请求控制公司或其负责人在其赔偿义务范围内,与从属公司负连带给付责任”等。其他的还有法国破产法上事实董事的规定,即子公司破产程度的效力可以及于母公司的财产,母公司在法律上被看作是子公司的董事。
欧盟公司法第9号建议案规定“集团的控制企业须对从属公司债务承担责任”。韩国《商法典》规定以“一人公司法理”解决母公司对子公司应承担的债务责任问题[5]。
我国仍然严守有限责任原则,我国《公司法》等目前对“从属公司债权人保护”问题没有明确规定。我国学者对此问题也有一定研究,在介绍国外立法状况同时,根据我国实际情况提出一定建议,但一直未提出较为完善的法律框架。
三、“从属公司债权人保护”法律框架的构建从属公司债权人保护问题,至今仍是一个急待解决又尚未在立法上引起足够重视的问题。中国入世后,不但中国企业会利用关联企业的形式对外进行扩张,而且将有越来越多的国外企业利用这种资本参与的方式抢占中国资本市场。因此,笔者认为应尽快构建“从属公司债权人保护”的法律框架,保护债权人的合法利益,维护公平合理的社会经济秩序。
(一)“从属公司债权人保护”的模式选择“从属公司债权人保护”法律模式主要有两种,一种是英美模式———揭开公司面纱,另一种是德国模式———一种关于关联企业的立法。两者的实质都是在企业联合与关联关系高度发展的情况下,否认公司在法律形式上的独立性,认定公司之间在实质上的依赖性和从属性,从而为有效保护从属公司债权人铺平道路,克服传统公司法的不足。
但在比较分析两者所处法律体系、内容、适用范围等方面的不同后,笔者认为我国应在《公司法》及相关法律法规中明确立法规定“从属公司债权人保护”问题,并且应规定事前保护和事后保护。事前保护主要适用于由合同维系的关联企业,即通过企业合同方式明确关联企业各方的权利义务。在我国企业联合中订立的联营合同、承包合同、租赁合同、委托经营合同、信托经营合同等都有可能产生企业之间的统一管理和支配关系。所以可以在这类合同订立时做出有关法律规定,从而为从属公司债权人提供事前保护。
在事前保护上可借鉴德国有关立法,例如规定提高法定盈余公积金,限制盈余转移的最高数额,对损失进行补偿,对债权人提供担保等。对于事前保护,有学者认为“还可以在跨国母公司在中国设立的子公司章程中,明确规定母公司责任形式,按照现行法规强化母公司到资管理,防止母公司因出资不足造成子公司经营困难,损害债权人利益”[6]。事后保护主要适用于由资产联系的关联企业,即通过资本参与形成的企业联合。事后保护主要是对从属公司债权人利益受损后,如何要求从属公司或控制公司承担责任做出相关规定,如控制公司在何种情况下需要对从属公司债权人承担责任,债权人是否可直接向控制公司主张债权,是否由债权人举证等。只有将事前保护与事后保护在立法中明确规定,才能防患于未然,又能及时采取补救措施。
(二)控制公司责任的构成及其形式关联企业中,控制公司和从属公司存在着必然的控制与被控制关系。但这并不意味着控制公司需要对所有从属公司行为负责,并不必然对从属公司所有债权人负责。一般而言,只有当从属公司债权人利益的受损,是由于控制公司利用从属公司规避法律和逃避契约义务的主观故意造成,只有当控制公司的这种行为的确造成从属公司债权人利益受损的结果,只有当控制公司的这种行为与从属公司利益受损之间有必然的因果关系时,才能由从属公司债权人向控制公司提出请求权。如果控制公司与从属公司存在事实上的控制关系,但并未利用这种关系规避和逃避契约义务,控制公司无须对从属公司债权人负责。如果虽然有从属公司人格被控制公司滥用的情况,但在实际上并未给从属公司债权人利益造成损害,也无须对其加以特别保护。
许多国家和地区在保护从属公司债权人时,都有各自的控制公司责任要件,目前尚无统一标准。笔者在对这些控制公司责任要件进行比较分析后,并结合目前关联企业在我国的具体表现,认为从属公司债权人在要求控制公司负责时,可将以下几项作为控制公司的责任要件综合进行考虑:1.从属公司资本显著不足传统公司法有“三大原则”———资本确认、资本维持和资本不变。根据传统公司法,在公司成立时应满足公司法上的法定资本要求,且资本应认足、募足、缴足;在公司的经营过程中,公司应当维持与公司总资本相应的财产;公司的资本总额非依法定程序不得变更。资本确定、维持、不变三原则是为了保护交易安全和保障债权人的利益。若从属公司组织经营而不具备充足的资本,则很有可能是控制公司想利用公司制度来逃避股东的责任,如表现在实践中的“空壳公司”。从属公司资本显著不足的责任要件适用时,主要集中在与从属公司业务活动相关的公司财产和风险之间的初始关系上。资本显著不足要件要求从属公司在从事其经营活动时要有足够的资金来源,以便对经营过程中可能出现的损失予以填补。从属公司资本额是否适当,通常应以资本额是否足以清偿从属公司在正常业务范围内所可能发生的债务为标准。也就是说,应根据从属公司业务的性质和业务量加以衡量,以此确定公司所有资本是否足以清偿负债。
一般而言公司资本是否充足应以公司设立时为准,若设立时已有足够的资本,而后因为商场竞争激烈或商运不济致使亏损,自然不能认为资本不足。但是在关联企业中,从属公司资本亏损如果是因听命于控制公司而将产品减价出售给控制公司或关联企业中的其他从属公司,或因其他显然对从属公司本身极为不利的经营行为而造成,也应确认为资本不足。
2.控制公司利用从属公司进行欺诈在实际操作中,要求控制公司对从属公司债权人负责的主要原因就在于控制公司利用从属公司进行一定的欺诈,从而损害从属公司债权人的合法利益。所谓欺诈泛指违反公共秩序或善良风俗的行为,或者违反法规的违法行为。如果控制公司的某种行为对从属公司债权人造成不公平的侵害,这种行为很可能被认为是欺诈行为。在关联企业中,常见的欺诈行为主要表现为:控制公司设立一家或数家从属公司,而让资产量最小,财务状况最差的从属公司,在财务上与债权人进行最频繁的交易而负担最多的债务,以此达到逃避债务的目的。另外还有控制公司让从属公司经营风险较高而利润较低的行业,或用其他方式剥夺从属公司的资产,或转移从属公司资产为控制公司所有。
3.控制公司对从属公司进行过度控制控制标准是“揭开公司面纱”原则所依据的最为核心的标准,也是确定控制公司是否应对从属公司债权人负责的主要标准。控制公司对从属公司存在控制,并不必然导致对从属公司债权人负责,只有当这种控制成为过度控制,即从属公司完全丧失或基本丧失自主权,才能导致控制公司对从属公司负责。简言之,控制公司与从属公司间的控制与被控制必须被限定在合法的正常限度内。如果控制公司对从属公司实施了过度控制,以致其完全丧失独立的法律人格,那么控制公司就应对从属公司债权人直接负责。这种过度控制必须具备如下特征:这种过度控制必须是连续的、持久的、广泛的,不是偶然或暂时的;这种过度控制必须是控制公司因为自己的利益而损害了从属公司;这种过度控制是对从属公司的主要经营活动实施过度控制。在综合下述情况时,可以认定是否存在过度控制:(1)经营活动的混同。当控制公司对从属公司的经营活动实施了过度控制,从属公司的业务往来有可能只是整个关联企业统一经济业务的一个组成部分,从属公司实质上成为了关联企业的一个部门。例如具体交易行为不单独进行,而是受控制公司统一指挥、支配、组织;关联企业集团内部实施大量交易活动等都以关联企业整体利益需要,从属公司没有独立、竞争等。正如有的学者认为“母子公司紧密结合在一起以至于事实上形成一个企业实体,也可以追究母公司的责任”。(2)资产的混同。在单一公司情况下公司的财产是独立的,只有财产的独立才能使公司独立对外承担责任。但是在关联企业中,关联企业成员间的财产往往是混同在一起的,控制公司在处理从属公司财产时就像处理自己的财产一样,它们之间的财产关系很难做出明确的区分,或者在账目上混为一体,或由控制公司随意调用。资产的混同很容易导致控制公司的一些不法行为,如隐匿财产、非法转移财产、逃避债务等。(3)管理的混同。越来越多的关联企业通过控制公司与从属公司的集中管理来获取更多的利益。
集中管理的领域包括法律事务部门、财务部门、研究与开发部门、人事部门等。(4)人员的混同。例如关联企业中董事会成员相互兼任,总经理及高级管理人员统一调配、聘任,控制公司与从属公司工作人员大部分乃至全部一致。
(三)赋予从属公司债权人对控制公司直接的诉权在关联企业中,从属公司的经营控制权受制于控制公司,因此从属公司不太可能积极请求控制公司补偿其受不当控制所受损害。另外从属公司债权人往往因其债权额并未大到足以令他们为从属公司提起昂贵而且困难的代位诉讼。
但是作为从属公司债权人,为确保合法利益必须提起违约或侵权之诉。可是这种诉讼程序的启动和运行面临许多困难和矛盾。如果提起的是侵权之诉,那么应当以由导致这种侵权行为发生的控制公司为被告,但是根据《中华人民共和国公司法》第3条规定“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任”,因此从属公司债权人不能直接以控制公司为被告。如果提起的是违约之诉,控制公司可以根据合同的相对性原理以被告主体不适格为抗辩事由,从属公司债权人有可能被驳回诉讼请求。
鉴于从属公司债权人在诉讼程序上存在的问题,笔者认为可以同时对从属公司和控制公司提起诉讼。由于从属公司债权人和从属公司存在着侵权或违约之债,从属公司又存在偿还能力不足的情形,因此债权人可以以从属公司为被告提起侵权或违约之诉。同时,控制公司对从属公司不正当的行为与前述的侵权或违约之诉的诉讼标的存在着利害关系。
因此可以以控制公司和从属公司为共同被告提起利害关系的确认之诉。鉴于侵权或违约之诉和确认之诉存在着密切的关联,指向的诉讼标的均是债权人和从属公司之间的侵权或违约关系,所以可以将两诉合并审理,从属公司作为侵权或违约之诉的第一被告,控制公司由于和该诉讼的标的有直接利害关系,可以将控制公司作为第二被告。
(四)实行举证责任倒置
“在关系企业母子公司往来密切的交易中,原告欲举证证明某单一交易是受到母公司不当控制力之影响,而使子公司受到损害,是非常地不易”。法院通常要求从属公司债权人举证证明所受损失是由控制公司造成的,可是由于关联企业内部结构复杂,又有规避法律的意图,关联企业内部的交易安排不容易被处于关联企业以外的从属公司债权人所知悉。另外搜集此类证据从属公司将付出极高的代价。
对此,笔者认为在关联企业中可以实施举证责任倒置,将举证责任转移给与从属公司来往密切的控制公司,即除非控制公司能证明从属公司有足够的自主权决定自己的事务,否则只要从属公司债权人提出证据证明所受损失由从属公司造成,法院可推定控制公司对此损失有责任。由控制公司负责准备关联企业往来的资料,以便于诉讼答辩中使用,远比从属公司债权人负责搜集资料来证明控制公司不当行为,符合经济效率原则。但同时赋予控制公司免责抗辩权,可以允许控制公司举证证明其在行使对从属公司经营权等控制时已尽到相关注意义务,并以此作为免责理由。但是举证责任的倒置并不意味从属公司债权人完全不负举证责任,从属公司债权人必须要证明与从属公司存在侵权或违约之债,另一方面从属公司债权人必须证明控制公司与从属公司之间有不正当的密切关系的某一种表现,并且是在商业交往中能注意到的,例如从属公司与控制公司人员混同等。这种做法既使从属公司债权人的利益有了法律上的保障,同时又不至于因债权人滥用这种权利而使控制公司陷于尴尬的境地。同时控制公司举证责任的加重能使它在介入从属公司经营时,特别是通过从属公司从事高危险性活动时,考虑到可能会承担的法律责任,从而强化它对社会的责任心,减少其行为对相关利益群体的危害性。
结语
随着我国《公司法》与《证券法》的颁布实施,公司间持股、收购,国有公司间协议转让产权等现象比比皆是。中国的入世又将掀起外资收购中资企业的又一热潮。经济学界也发出了组建中国自己的跨国集团、跨国公司的呼吁[7]。
关联企业存在的法律问题,尤其是从属公司债权人保护问题的解决是十分紧迫又极其必要的。笔者对“从属公司债权人保护”问题的研究希望能抛砖引玉,为“从属公司债权人保护”法律框架的构建进一份绵薄之力。
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