摘 要：事实合同是指当事人之间未经意思合致，而直接依事实行为成立的债的法律关系。口头合同和事实合同具有相同的外观，但能够以是否经过了意思合致加以辨别。合同法第10条和第36条的规定，是口头合同存在的法律基础，与书面合同殊无本质区别。以事实合同为诉因而请求法官裁判的案件，由于传统社会价值和传统裁判理念的引导和定向，往往易生法律关系和法律概念的混乱。缺乏意思合致能够成立事实合同，但口头合同的意思合致若被履行行为所修改，亦可依事实合同理论而予以恢复，故能够援引合同法对合同的成立、解除或无效等问题予以裁判。
　　关键词：事实合同 口头合同 意思合致 合同成立
　　
　　一、问题的提出
　　传统

　四、 意思合致和合同成立
　　 1941年1月29日，豪普特就任莱比锡大学教授，他演讲的题目是——论事实上之契约关系。台湾王泽鉴教授曾在《事实上之契约关系》一文中，形容当事的情景：“其冲击力之强大，影响之深远，似无前例。传统契约理论，备受批评与攻击，遂酿成新旧两派学说之冲突。”
　　 豪普特关于事实合同的学说，冲击了传统的合同法理论，对以意思表示一致为基石的契约原则构成了否定。所谓“酿成新旧两派学说之冲突”，恰如其分。正反两派的激烈论争，恰恰说明了豪氏事实合同理论所具有的法学价值，这也正是其魅力所在。
　　在很多合同纠纷案件中，我们知道当事人经过了谈判和磋商，形成了意思合致，但其合同内容如果仅仅停留和表现在口头上，一旦纠纷形成，双方各自朝向有利于自己的方面解释自己的“履行行为”，这为此类案件的裁判带来了难度。WWW.11665.COM这个时候，我们循迹双方的民事行为，不是为了演示他们的过去，而是要揭示他们行为的动因，目的是沿着意思表示的脉络找到意思合致的内容，因为我们需要拟制和还原一种意思合致，继而确定合同成立。合同法解释二的这一规定，为事实合同的裁判提供了明确的法律依据。
　　可见，于司法实践中，事实合同理论不仅是为豪普特教授所列诸事实合同拟制意思合致，更有益者是在口头合同是否成立而莫衷一是的情况下能够还原意思合致。无疑，以客观的民事行为取代主观的意思表示，是对合同概念的扩张，但毕竟其有利于我们反省和分析传统合同法理论，我们有能力接受更加多元的法律观念进入我们的生活。
　　上述案例中，案例一系属对于意思合致的拟制，案例二则是对于意思合致的恢复。无论是哪一种情形，意思合致的拟制和恢复对于合同法理论的完善和丰富都是深有裨益的。◆