［摘 要］在证券市场虚假陈述侵权民事赔偿中,虚假陈述责任主体众多。由于这些责任主体在信息披露中承担的工作及发挥作用不同,他们对于所披露信息真实性的注意义务也不尽相同。因此,针对不同的虚假陈述责任主体应当适用不同的归责原则。对发行人、发起人与实际控制人等应当适用无过错责任原则；对其他虚假陈述责任主体应适用过错推定责任原则。
［关键词］虚假陈述；归责原则；无过错责任原则；过错推定责任原则
在民事责任,尤其在损害赔偿问题上,最重要且最复杂的部分当属责任之归属问题。归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准。侵权行为的归责原则在侵权行为法中居于核心地位,它决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。在现代世界各国,侵权行为归责原则都呈现出多元化的趋势,主要包括过错责任原则(含过错推定原则)、无过错责任原则、公平责任原则等。具体应用到证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任中,由于受害人对侵权人的主观过错难以举证证明,各国证券法一般规定以无过错责任原则和过错推定责任原则作为虚假陈述责任主体的归责原则。我国2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)第七条明确列举了七种虚假陈述民事责任的主体。由于证券市场虚假陈述责任主体众多,这些责任主体在信息披露中承担的工作及发挥作用不同,他们对于所披露信息真实性的注意义务也不尽相同,因此,针对不同的责任主体,应当适用不同的归责原则,必须分别加以研究。wWw.11665.CoM
1 发行人(或上市公司)归责原则
1.1 发行人在证券发行市场应当适用无过错责任原则
从海外立法案例来看,发行人就证券发行中的虚假陈述行为一般均承担无过错责任,即原则上都不将过错作为该类主体承担证券发行中虚假陈述侵权民事责任的构成要件。例如，美国1933年《证券法》第11条规定了证券发行过程中向美国证券交易委员会提交的注册登记文件中出现虚假陈述时的民事赔偿责任。该条(b)款规定了三类证明被告没有过错的抗辩事由,但都不适用于发行人。能够使发行人免除第11条下责任的只有三种情形：即受害人在取得证券时已经知道登记文件中存在虚假陈述,或者不真实或漏报的信息不具有“重大性”,或超过诉讼时效,而这些情形均与发行人有无过错毫无关系。因此,美国证券法学者普遍认为该条下发行人承担的是“绝对责任”或者“严格责任”。日本《证券交易法》也规定发行人应当就有价证券申报书、说明书中出现的虚假陈述行为,向在一级市场上购入证券而受损的投资者承担赔偿责任,即使其没有任何过错。我国台湾地区证券立法也明确规定发行人就公开说明书的虚假陈述承担严格责任。只有在英国、德国以及我国香港地区的证券立法中,发行人就招股说明书或上市说明书中的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任时,可以通过证明自己没有过失而免除责任,不过法律对此等证明的要求极为严格,希望通过此种抗辩来免除责任的可能性微乎其微。
1.2 发行人在证券交易市场虚假陈述民事责任归责原则的不同立法案例
一些证券立法发达的国家或地区对发行人承担证券交易市场虚假陈述侵权民事责任规定了不同的归责原则。例如根据美国证券立法,受害投资者针对证券市场中发行人的虚假陈述可以依据美国《证券交易法》第18条(a)或者10b-5规则来提起诉讼。美国《证券交易法》第18条(a)通过赋予被告“善意抗辩”而实行了过错推定原则。该条规定：任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实作出虚假的或者误导性陈述,则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是,被告能够证明其依善意行事且不知道该陈述为虚假的或者误导的除外。实践中,受害者往往绕开第18条而依10b-5规则的默示诉权理论提起损害赔偿之诉。但是,10b-5规则下虚假陈述行为人一般承担的是过错责任。根据美国联邦最高法院在1976年ernst & ernst v.hochfelder一案中确立的原则：要求依据10b-5规则提起民事赔偿诉讼的原告必须证明被告主观上是有欺诈的恶意(scienter),如果被告主观上仅为“过失”不足以产生证券欺诈责任。英国证券立法并没有对发行人在证券交易市场虚假陈述侵权赔偿责任作出规定,受害投资者若依据普通法要求发行人承担赔偿责任,则必须证明发行人具有欺诈的故意或者因违反注意义务而具有过失。
这些国家之所以对发行人在不同市场虚假陈述侵权民事责任适用不同的归责原则,其理由主要是：①发行市场不同,发行人在交易市场虚假陈述只是误导或诱使投资者作出错误投资决定,发行人自己并未向投资者出售有瑕疵的证券。②发行人在发行市场虚假陈述,诱使投资者认购其有瑕疵的证券,可以直接获得并掌管巨额的募集资金；而发行人在交易市场虚假陈述,一般只是为了市场形象,或者再融资等需要,并未直接获得金钱收益。因此,发行人在发行市场进行虚假陈述所获得的非法利益,远远超过其在交易市场虚假陈述获得的非法利益,如果要求发行人在没有任何过错的情形下承担交易市场虚假陈述侵权民事责任,似乎显得过于苛刻。
1.3 我国采取的立法体例——对发行人统一适用无过错责任原则
2005年新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称我国《证券法》)第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任。”由此可见,发行人或者上市公司对其虚假陈述行为给投资者造成的损害承担无过错责任。《若干规定》第二十一条第一款也明确规定发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任。他们只能通过证明投资人存在《若干规定》第十九条规定的虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系,或者投资人提起的诉讼已经超过诉讼时效等事由来免除责任。
值得注意的是,我国《证券法》和《若干规定》都没有严格区分证券发行与交易市场,而是统一要求发行人或上市公司一概承担无过错责任,较之美国证券立法更为严格。笔者认为此项规定完全符合现阶段我国证券市场发展的需要,更能体现法律的公平和正义。首先,发行人或上市公司是法定的信息披露义务人,也是最终的利益获得者,当其披露的信息因存在虚假陈述而致使投资者遭受损失时,理当由其承担无过错责任。发行人(上市公司)在交易市场虚假陈述虽不直接获利,但其通过虚假陈述维持股价,乃至获得再融资的资格,实质上是间接取得利益的行为。而且,发行人(上市公司)在交易市场的虚假陈述往往只是配合其操纵股价等违法行为的需要,同样是在间接获利。由此可见,发行人(上市公司)在证券发行市场和交易市场承担的信息披露义务以及发挥的作用并无本质上的不同,其虚假陈述引发的法律后果亦无实质区别。其次,证券市场中投资者处于弱势地位,承担着巨大的投资风险,由发行人或上市公司承担无过错责任,更有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。近年来,大庆联谊、蓝田股份、银广厦等上市公司虚假陈述事件曝光之后,每家上市公司都有数以万计的投资者合法权益遭到侵害,引起了整个证券市场的震动。因此,出于有效遏制证券市场虚假陈述行为、保护投资者合法权益的需要,要求发行人或上市公司对虚假陈述侵权民事责任一概承担无过错责任是必要而且合理的。2 发起人与控股股东等实际控制人的归责原则
发起人是为启动公司设立程序,依法完成发起行为的人。发起人作为发起组建公司的人,对组建公司的情况非常了解。所有的披露文件都是由发起人或其委托其他机构制作，由发起人决议通过,并由其代表公司向证券监督管理部门报告,向社会公布。因此,发起人直接参与了公开文件的制作,必须对公开文件的真实性和全面性负责。《若干规定》第二十一条第一款规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。”第二十六条规定：“发起人对发行人信息披露提供担保的,发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。”从上述规定可以看出,发起人承担的是无过错责任。但令人遗憾的是,2005年我国修订的《证券法》对发起人的民事责任并未作出明确规定,只规定了发行人、上市公司的控股股东、实际控制人的民事责任。i笔者认为,发起人参与公开文件的制作,最了解公开文件的内容,同时对公司情况也是了如指掌,没有理由以其不存在故意或者过失来要求免责,应当对其适用无过错责任原则。很多情况下发行人的虚假陈述与发起人也是难以区分的。而且,综观美国、英国、德国、日本以及我国台湾地区的证券立法,发起人都被列为证券市场虚假陈述民事责任的主体。所以,笔者建议我国未来修订《证券法》时应当明确全体发起人对证券发行时的虚假陈述承担侵权损害赔偿责任。
实际控制人的概念比较宽泛,不仅包括控股股东,还包括虽非名义上的股东但是能够通过股权控制关系、商业协议或者通过其他安排来决定公司重大决策的自然人、法人或其他经济组织。《若干规定》第二十二条规定实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后,可以向实际控制人追偿。实际控制人违反我国《证券法》相关法律规定虚假陈述,给投资人造成损失的,由实际控制人承担赔偿责任。其免责事由主要有两项：其一,证明存在《若干规定》第十九条的情形；ii其二,证明自己并没有操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义从事虚假陈述行为。由此可见,《若干规定》要求实际控制人承担的也是无过错责任。而美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》对实际控制人的归责原则大多被理解为过错推定原则。美国1933年《证券法》第15条规定,对根据本法第11条和第12条负有责任的人进行控制的人,与被其控制的人在相同范围内承担连带责任。控制人可以以不知道或没有合理理由相信作为责任基础的事实作为抗辩。美国1934年《证券交易法》第20条(a)则规定,控制人可以自己当时是善意行事并且没有直接或间接诱使构成该违法行为或诉因的发生为抗辩。笔者认为,《若干规定》对实际控制人虚假陈述行为设定无过错责任是极为必要的,这与其在实践中的地位和作用也是相对称的。我国上市公司的大部分虚假陈述行为是在实际控制人操纵之下进行的,由此所获非法利益也大多转入实际控制人手中。因此,对其规定严格的无过错责任有助于上市公司的规范化运作,也有利于保障投资者利益,是十分必要的。但遗憾的是,2005年新修订的我国《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该规定对发行人、上市公司的控股股东、实际控制人确立的是过错责任原则,在很大程度上减轻了控股股东等实际控制人的责任,增加了投资者的举证难度,因此不利于保护投资者的合法权益。
3 发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十一条第二款明确规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对发行人、上市公司虚假陈述给投资人造成的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。我国新修订的《证券法》第六十九条对此也作出了相同规定。从上述条文来看,发行人或上市公司负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员均应承担过错推定责任。该类主体与负有法定信息披露义务的发行人或上市公司不同,他们只是信息披露的工作人员,执行职务行为。如果其在已经尽到“勤勉尽责义务”iii后,仍要为出现的虚假陈述行为承担责任,反而会使该类主体因责任的不可避免而懈怠其责任。因此,要求其承担无过错责任未免过于苛刻。同时考虑到受害投资者在举证上的实际困难,采用过错推定原则,由被告反证其无过错,更能体现法律之公平正义。
然而,美中不足的是我国《证券法》和《若干规定》都没有对董事、监事、经理等高级管理人员的注意义务程度加以规定,更没有明确规定上述主体免责的具体情形。参考海外相关立法经验,建议我国未来修订《证券法》时将信息披露文件的内容区分为专业内容和非专业内容两部分。对于经过专家验证或保证的内容,作为非专业人士的董事、监事、经理等高级管理人员只负有较低程度的注意义务,而对于非专业内容则应负较高程度的注意义务。至于“合理”的标准,可以采纳美国立法中“一位谨慎的人在管理自己的财产时应有的合理程度”为标准,也就是大陆法中“善良管理人”的标准,法官在审理此类案件时,应结合具体情况来认定。
4 证券承销商、上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员的归责原则
《若干规定》第二十三条第一款明确规定：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”在我国,证券承销商除负有对拟公开发行股票的公司进行发行与上市辅导之责外,还负责编制发行人的各种信息披露文件。证券上市交易后,上市推荐人仍要对其进行督导。证券承销商和上市推荐人对披露的文件负有核查、验证的义务,必须保证信息披露文件的真实性、准确性、完整性。由于承销商、上市推荐人主要是依据发行人提供的资料和专业中介机构提供的报告作出判断、制作文件,他们在很多情况下并不一定十分清楚发行人的实际情况,存在判断失误的可能。iv而且证券发行的主要利益也是归发行人所有,如果要求其承担与发行人一样的严格责任,未免过于苛刻。但如果要求由受害投资者举证其存在过错,也是很难办到的。所以,《若干规定》第二十三条对证券承销商、上市推荐人确立过错推定责任是比较合理的。美国1933年《证券法》第11条、英国《金融服务法》第151条和《1995年证券公开发行规则》第15条,日本《证券交易法》第21条至第24条都规定对发行人之外的人虚假陈述行为适用过错推定责任,即该类主体均可通过证明自己没有过错而免除责任。我国台湾地区原“证券交易法”曾经对承销商规定了严格责任,后来在修改时也改为过错推定责任了。
《若干规定》第二十三条第二款对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员也同样确立了过错推定责任。但我国2005年新修订的《证券法》对证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员的民事责任却没有做出相应规定。笔者认为,证券承销商、上市推荐人的具体工作是由其内部工作人员完成的,当披露的文件出现虚假陈述时,证券承销商、上市推荐人的董事、监事、经理等高级管理人员难辞其咎,理当对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任,除非有证据证明其无过错。
不过,《若干规定》第二十三条并没有规定承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员可以推翻过错的具体情形。借鉴海外立法经验,笔者认为应包括以下几种：①当信息披露文件中由专家制作部分存在虚假陈述时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员只须证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信而且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,即可免除责任。②当信息披露文件中由承销商或上市推荐人制作的部分存在虚假陈述之时,承销商或上市推荐人及其负有责任的高级管理人员,只要能够证明在公开该文件之时,其具有合理的理由相信而且确实相信该部分是真实或者不存在遗漏,就可以免除责任。③当信息披露文件中某一部分是政府官员所作陈述或者是公开的政府文件的副本或者摘录之时,如果承销商或上市推荐人及其负有责任的董事、监事、经理等高级管理人员能够证明在公开该文件之时,其没有合理的理由相信且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实,或没有合理的理由相信且确实不相信该部分并没有全面地反映官方人员所作陈述或并非是公开的政府文件的完整副本或摘录,则该被告可以 5 专业中介服务机构及其直接责任人的归责原则
会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业中介服务机构及其直接责任人在证券公开文件的制作中扮演着重要角色。不仅承销商在制作公开文件时要借助于这些专业机构的报告或文件,投资者也因其具备专业知识和技能而对其产生合理信赖。因此,专业中介服务机构及其直接责任人对相关文件的虚假陈述必须承担相应责任。各国(或地区)证券立法通常对专业中介服务机构及其直接责任人适用过错推定责任原则。首先,专业中介服务机构及其直接责任人应当就其所负责的事项以其专业知识进行独立调查,一旦由其负责的部分出现虚假陈述,则推定其主观上具有过错。而后,再由其通过举证证明自己已经履行了勤勉尽责义务来推翻此种过错推定,免除其责任。当然,由于专业中介服务机构及其直接责任人本身具备专业知识与特殊技能,他们的勤勉尽责义务标准,应该不同于前述非专业人士被告的勤勉尽责义务标准,具体应当包括法律、行政法规、部门规章、行业规范及其行业道德规范中对其勤勉尽责义务之规定。我国《证券法》第一百七十三条规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第二十四条则明确规定专业中介服务机构及其直接责任人虚假陈述,给投资者造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。由此可见,我国要求专业中介服务机构及其直接责任人承担的是过错推定责任。
最后,需要特别说明的是,根据《若干规定》第七条第(七)项以及第二十五条之规定,其他作出虚假陈述的机构或者自然人也可以成为虚假陈述民事责任的主体,具体包括国家工作人员、新闻传播媒介从业人员、证券交易所及其从业人员、证券公司及其从业人员(这里的证券公司是指没有从事相关证券承销业务的证券公司)、证券登记结算机构及其从业人员、证券交易服务机构及其从业人员、社会中介机构及其从业人员、证券业协会及其工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等。有不少学者对此项规定提出质疑,认为当上述机构或者个人向证券市场作出虚假陈述而致使投资者遭受损失时,并不会产生我国《证券法》上虚假陈述的民事赔偿责任,由此产生的可能是操纵市场的民事赔偿责任,或者在某些情况下是违约责任或者是侵权责任。v笔者个人亦赞同此观点。我国《证券法》给上述九类机构与个人施加的仅仅是不得进行虚假陈述的消极不作为义务,这些机构与个人也不对证券市场上的不特定投资者负有法定或约定的注意义务,因此违反此种单纯的禁止性义务产生的并非证券法中的虚假陈述民事赔偿责任,与其保障信息披露义务履行的立法宗旨并不相符。《若干规定》的起草者认为可将虚假陈述分为违反义务性条款的虚假陈述和违反禁止性条款的虚假陈述,其中违反禁止性条款的虚假陈述即指上述九类机构与个人作出的虚假陈述。此项规定模糊了虚假陈述的概念,似有不妥之处。更何况从世界上其他国家或地区的证券立法来看,证券市场虚假陈述民事赔偿责任主体也均未包括上述机构与个人。因此,本文对该类主体的虚假陈述侵权民事赔偿的归责原则不做研究。
注解：
ⅰ 虽然从《若干规定》第七条第一项之规定上理解,实际控制人包括发起人、控股股东等。但事实上,发起人并非都是发行人、上市公司的实际控制人。
ⅱ 《若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；(二)在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；(三)明知虚假陈述存在而进行投资；(四)损失或者部分损失是由证券系统风险等其他因素所导致；(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。”
ⅲ 美国1933年《证券法》第11条(b)(3)规定，被告通过证明自己已经履行了勤勉尽责的注意义务来证明其不具有过失。也有学者称之为“尽职调查义务”或“合理注意义务”。
ⅳ 例如在大庆联谊案件中,主承销商申银万国对于大庆市体改委、黑龙江体改委、大庆工商局等国家机关协助大庆联谊公司出具的各种证明文件的虚假性是难以发现的。
ⅴ 程啸.证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任［m］.北京:人民法院出版社,2004:92-95。另有华中师范大学法律系副教授文杰亦持类似观点,具体可见其文《我国证券虚假陈述民事责任制度的缺陷与完善》,载《广西社会科学》2005年第2期,第64-66页。
参考文献：
［1］王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)［m］.北京:
