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传统司法制度价值的一点反思

传统司法制度价值的一点反思

   一、引言
  
  2006年11月12日,我国著名法律学者贺卫方先生论文联盟http://回到他的母校——西南政法大学,在沙坪坝校区岭南厅作了一场题为《中国传统司法制度的当代价值》的精彩讲演。在讲演中,先生指出中国传统司法制度具有德治的传统;司法过程具有反逻辑,非逻辑的色彩;缺少权力间相互制衡和独立于政治权之外理性研究和运用法律的法律人的特征。而具有这样一些特征的传统司法制度恰好与马克斯·韦伯所讲的“卡迪司法”相吻合,但这样的司法制度与现代社会的发展背道而驰、格格不入。基于此,先生得出在当代中国法律变革和司法改革进程中,传统司法制度具有负价值的论断。当然先生的讲演依旧是妙语连珠,风趣幽默,现场掌声不断,讲演效果甚佳,但就讲演内容而言,笔者以为确有值得商榷之处。
  
  二、中国传统司法制度不是卡迪司法
  
  为了论述的方便,在讨论之前我们先厘清一些概念及其语境问题。德国著名学者马克斯-韦伯站在比较社会学的立场上,对人类历史上各种司法活动和司法现象进行了理念化的抽象和建构,依据法律是否合理化(“理性”或“非理性”)与形式化(“形式”或“实质”),将人类历史上不同民族、国家的法律制度构建成4种理念类型:形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法。www.11665.Com在韦伯的语境下,“形式”是指严格按照法律规定,同案同判;“实质”指依据宗教、政治或伦理道德等法外因素作为裁决标准,审判受案件特殊因素影响,法律具有很大的伸缩性。“理性”是指裁决案件的依据明确可察,合理合法;“非理性”则与之相反,裁决诉诸情感或未经反思的传统。韦伯为了表达的方便,使抽象的类型具象化,便用“卡迪司法”(又称“所罗门式审判”)来指称他所谓的实质非理性法。具体含义是法官审判时要考量两个维度,一是“实质”的维度,裁决主要诉诸法律之外的灵魅、情感、宗教、伦理关怀、政治考量以及抽象的社会正义观等法外因素;另一个是“非理性”的维度,审判不依照法定规则而具有个案裁量和具体权衡的特征。
  韦伯通过比较上述4种法律理念类型,尤其是通过西方法律的历史对比和西方国家与广大非西方国家法律的横向对比,他认为只有现代西方资本主义发达国家才可能产生他心目中法的理想类型——形式理性法,同时也只有这种法才能真正适应并推动现代理性社会的发展,它将不可避免地会取代其它类型的法律而占居世界法律发展的主导地位。
  由此我们不难看出贺卫方先生的论证逻辑是通过分析中国传统司法制度的三大特征,得出这种司法符合“卡迪司法”(实质非理性法)的判断,而这与现代理性社会所要求的形式理性法格格不入,因此应当全部否定。进而得出传统司法制度在当代中国法律变革和司法改革进程中具有负价值的论断。
  撇开中国传统司法制度究竟是不是“卡迪司法”(实质非理性法)这样一个复杂的学术问题不谈,即便韦伯心目中的形式理性法是现代理性社会的必然趋势,贺先生主张的中国传统司法制度即是“卡迪司法”的论断也属正确的前提成立,是否就能得出传统司法制度在当代中国法律变革和司法改革进程中具有负价值的论断呢?恐怕仅此得出结论显得过于仓促,而这恰恰又是问题的症结所在。
  笔者以为贺先生的论断值得商榷。西方司法制度是否产生之初就是所谓的形式理性法?如果其也有实质非理性法的发展阶段,又是如何演进到形式理性法的呢?是否就是通过彻底否定其传统司法制度来达到的?演进过程中有没有借鉴吸收其传统的司法制度?中国传统司法制度与西方司法制度有无相同、相似或暗合之处?它在当代中国法律变革和司法改革进程中有没有价值?彻底否定自己民族传统司法制度,只靠引进西方现代司法制度来实现我国司法的现代化和本土化有几分可能性和可行性?贺先生在讲演中没有论述其中任何一个问题就得出论断,笔者认为有失妥当。
  其实西方司法制度并非自始就是韦伯所讲的形式理性法,翻开历史不难发现西方古代司法制度也处处体现着实质、非理性的特征。神明裁决、宣誓诅咒的裁判方式充斥于氏族社会时期,直至日耳曼法,其中仍保留着某些原始宗教信仰的因素。古希腊古罗马早期法律具有神权法的特征,司法机关托借神的名义进行审判。进入中世纪西方司法实质、非理性的色彩更加突出,横行500年的异端裁判所就是明证。《圣经》、教皇

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教廷的敕令以及宗教会议决议作为断案的依据,案件不须控告,法院主动侦查,实行秘密审判,刑讯逼供,以有罪推定为指导思想,一切有利于被告人的证据都不成立,招供后立即处以重刑而无上诉程序。很多封建领主拥有自己独立的审判依据和司法权,国家法律对其无可奈何。这与同时代中国司法相比恐怕有过之而无不及。英国衡平法院审案时主要考虑的是抽象的“公平”、“正义”原则和法官本人的“良知”。政治和政策因素对司法的干预和扭曲也十分严重。封建专制时期自不待言,就连崇尚法律的罗马在帝政时期亦是如此,即使进入20世纪西方还出现了法西斯司法制度的刑事政策和司法制度。对于这些韦伯似乎并不否认,他在分析“卡迪司法”(实质非理性法)时,除了伊斯兰司法、中国传统司法,同时还把雅典直接民主制的大众审判、古罗马执政官司法、英王司法、英国陪审员和治安法官以及衡平法院的司法归于此种类型。
  由此不难发现,尽管古代中论文联盟http://西方传统司法制度不尽相同,但在司法过程中都受到法外因素的严重干预和影响。裁判者审判时都必须考虑政治、宗教或道德等法外尺度,审判过程中或多或少都带有具体权衡和个案裁量的特征,中西方的司法制度和法律文明大致处于同一水平之上。因此当时的西方人在评论中国时并没有对包括司法在内的法律制度加以指责,相反当时很多启蒙运动的思想家对建立在礼法文化基础上的中国司法的高度稳定性和统一性以及司法过程中注重国家制定法和民间习惯法、司法机关审判和民间调解相结合的方式处理案件和解决纠纷所收到的良好社会效果大都持赞赏态度。例如孟德斯鸠在谈到中国法律时做出了如下的评论:“中国的立法者是比较明智的;他们不是从人类将来可能享受的和平状态去考虑人类,而是从适宜履行生活义务的行动去考虑人类,所以他们使他们的宗教,哲学和法律全部合乎实际。”
  西方司法制度和法律文明领先于中国大致是在西方进入资本主义发展阶段,用韦伯的术语,在这一时期西方司法制度逐步摆脱了“实质”、“非理性”的色彩而成为形式理性法并日臻成熟和健全。西方是如何进行这场浩大的法律变革的呢?这也是一个极其复杂的问题,并且各国具体情况也不尽相同。不过从宏观的粗线条的把握来看,大致可以这样描述:随着资本主义经济的发展,文艺复兴和启蒙运动的展开和资产阶级革命运动的兴起,推动了司法制度的变革。司法摆脱了教会的束缚而世俗化,宗教对具体案件审判的干预日益消除;司法权成为了独立的权力,法官只对法律负责,政治和政策因素很难再直接干预司法审判;反对专制和特权,保障人权的各种制度为司法所吸收并制定严格的程序保障其实施,减小了判决的恣意性和不确定性。同时在这一过程中西方人并没有抛弃其传统司法制度,而是立足于自己的传统,继承其合理之处,对不合理和不符合现实与时代精神的制度加以扬弃和改造,并在实践中进一步充实和完善。大陆法系国家很多司法程序和诉讼制度都是由罗马法发展演进而成,诸如公开审理原则、辩论原则、纠问式审判模式、辩护制度、法庭审理程序等。而英国的诉讼制度则多源于日耳曼法,但很多地方也深深的烙上了罗马法的痕迹。例如,英国的衡平法就是在吸收和借鉴罗马法中外事裁判官基于“公平”、“正义”做出判决来弥补市民法缺陷的经验的基础上逐步形成的。教会法要求在审判中遵循的“良心原则”,后来发展成西方刑事审判中的“自由心证”原则和自由裁量权制度。因此可以这样说,现代西方的许多司法制度都是脱胎于罗马法、日耳曼法或教会法,并在实践中缓慢演进和变革而成。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述:“(法律的)演变和改革是缓慢的,循序渐进的。……保留几百年前的某些标准,遵循祖先的某些习俗和传统,是理智的,也是必须的。”
  综上所述,西方司法制度同中国传统司法制度一样,在西方未进入近代资本主义发展阶段以前,也具有实质、非理性的色彩,正如韦伯所讲的,在其符合现代理性社会的形式理性法的演进和变革过程中,西方人也并没有抛弃自己民族的传统司法制度,那么缘何我们在实现法律变革的过程中就要彻底否定自己民族的传统司法制度?同时是不是仅仅通过司法制度自身的变革就能彻底实现司法现代化?窃以为这正是贺卫方先生论证的疏漏和偏颇之处。其实马克斯·韦伯之所以提出“卡迪司法”(实质非理性法),主要目的在于把“卡迪司法”作为一种落后的司法理念类型进行类比,用以彰显西方现代资本主义文明和形式理性法的优越性,进而指出它们是未来社会发展的必然趋势,而并非是为解决后发国家的法制和司法现代化提出来的,他也没有具体论述后发国家司法现代化的具体途径和策略。当然这并不是说韦伯的理论一无是处,韦伯的“卡迪司法”理论为我们认识和理解人类历史上法律发展的总体历程和中国传统法律提供了一个崭新的视角,具有重

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要的意义,这里就不一一赘述。笔者所要表明的是,“卡迪司法”理论并非韦伯为关注和解决中国问题(抑或后发国家的司法变革问题)而创立的,相反如果一味把中国传统司法制度归于“卡迪司法”,从而对其彻底否定,这对我国正在进行的法律变革和司法改革会造成一定的负面影响。
  
  三、中国传统司法制度的现代价值
  
  笔者以为,盲目信奉韦伯的学说会造成这样一些理论和实践上的混乱。过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因,忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响,从而把现实中的一切司法问题推卸于古人,而忽略对现有制度和观念的批判和改造;二元对立的理解东西方司法制度和法律文明,凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的,只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的,从而在实践上盲目移植西方司法制度,否定传统司法制度,忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于这样的认识,窃以为在我国当代司法变革的过程中应该意识到并处理好以下一些问题。
  法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的,但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济以及其它社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、民国政府的法律改革之所以最终失败或流于形式,一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制,法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革,而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功,很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘,后事之师。反思历史,联系现实,窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
  任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中,而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化,它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实,要彻底实现司法改革,必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面:经济方面,继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济,培育发达的、自治的“市民社会”,逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织;政治方面,加强社会主义民主政治建设,推动中国的宪政进程,从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预,真正实现司法独立和依法审判;思想文化方面,大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程,不可能一蹴而就,也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
  除此之外,我们还应注重司法制度本身的变革,使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知,西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟,与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发国家,对于这一人类文明成果,我们当然可以有鉴别地拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽论文联盟http://视自己民族的传统司法制度呢?
  答案是否定的。首先,从法律移植和法律融合的角度讲,吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”威尔逊也曾说过:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性,而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果,移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似,两者之间法律制度和法律

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文化越相似,功能越互补,法律移植的成效就越明显。另一方面,法律移植的关键在于本土化(即法律融合),移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中,才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以论文联盟http://形象地说明这一问题:“鲁公伯禽之初受封之鲁,三年而后报政周公。周公曰:‘何迟也?’伯禽曰:‘变其俗,革其礼,丧三年然后除之,故迟?’太公亦封于齐,五月而报政周公。周公曰:‘何疾也?’曰:‘吾简其君臣礼,从其俗为也。及后闻伯禽报政迟,乃叹曰:‘呜呼,鲁后世其北面事齐矣!夫政不简不易,民不有近;平易近民,民必归之。’”
  其次,从中国传统司法制度自身而言,在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反,即便有一些表面上看似合理的规定,但在司法审判过程中却并不被执行。贺卫方先生在讲演中曾说:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”,这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处,但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”,除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外,恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素,诸如社会政治体制、传统社会文化以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识,笔者以为在今天的司法改革过程中,传统司法制度有其存在的价值和意义,主要体现在以下4个方面:
  (一)认同价值毋庸质疑,我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度,因此在这一过程中法律移植是其必然途径,但移植过来的司法制度能否成活,能否发挥其应有的社会功效,关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化,能否将其融入中国社会的制度和文化之中,为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中,传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
  首先,一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家,都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词,它向人们提供了某种身份与认同,提供了一种归宿感和安全感,对于大多数人而言,他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物,并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次,中西方司法制度虽然风格迥异,但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式,因此它们存在许多暗合与相似之处,诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、鞫谳分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼代理制度和诉讼强制措施等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论,至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处,通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度;运用西方先进的司法制度,结合本国实际,重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力,使移植过来的司法制度能更好的融入我们的社会生活之中,并发挥其应有的社会功效。
  (二)互补价值每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势,西方司法制度也并非就尽善尽美。实际上,基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境,同时,中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议,有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度,一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态,同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子,甚至反目成仇的现象发生,这对西方司法制度恰好是—个有益的补充。
  此外,传统司法审判中国家制定法与成例、断例(典型司法案件汇编)相结合,官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的,人们的行为也是多层次的,因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的,而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的,依法判决;法律没有明确规定的,法官可比照适用类似的成例、断例;在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”,使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化;另一方面,成文法与民间习惯相结合,既维护了国家法律的权威性,又使当事人真心接受判决,易于执行,可以收到较好的社会效果;同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来,既有利于补法之不足,又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看,很多民商事案件的审理,也都承认习惯的相对效力,大陆法系吸收判例法的经验,英美法系借鉴成文法的立法模式,两大法系在法律渊源上日渐趋同,这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
  (三)借鉴价值中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史,曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视,它与现代文明背道而驰,其中也不乏糟粕性的东西,但这并不意味着传统司法制度就一无是处,应该全盘否定,相反,其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如,古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的“马锡五审判方式”对今天的司法实践,尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发转贴于论文联盟 http://

掘。同时需要指出的是,毋庸置疑由于历史和时代的原因,传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比,但也不能对其全盘否定。
  (四)反思价值任何制度问题和社会问题都有其产生的历史依据,我国现有的司法制度存在的很多问题,与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思,这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷,明确司法改革的重点和方向,从而有选择的向西方学习,而不是盲目照搬,使移植论文联盟http://过来的司法制度更符合中国的实际,更好的发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
  
  结语
  
  继承与创新是时代永恒的主题,对待中国传统司法制度如此,对待今天的司法改革依然如此!我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多复杂问题,我们除了需要智慧、勇气和辛勤之外,也需要理性和冷静!

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  •  作者:赵天宝,刘振宇 [标签: 司法 制度 司法 制度 司法 制度 中国 ]
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