内容提要能动司法通过回归传统、司法为民、职能延伸、案结事了，为人们描绘出本土资源与外国经验、形式正义与实质正义、解纷与管理、规则与实效相统一的中国司法自主道路的美好图景。它要求法官不仅要依法裁判，还要考量政治和社会的现实需求；不仅要实现形式正义，还要实现实质正义。能动司法的积极贡献在于，它试图对以法律规则为根据、形式正义为目标的常规司法提出挑战。但这毕竟只是一种政治愿景，而且司法可能面临两难处境，即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼。制定一个能动司法程序，使法外能动转为法内能动，也许是解决司法两难的一种可能出路。
　　关键词　能动司法　政治愿景　司法挑战
　　
　　在现代能动司法的发源地美国，尽管自1937年以来，能动司法或司法能动主义已经成为一个褒贬不一的正式话题。但对于中国来说，能动司法却是一个自2009年以来的崭新话语。能动司法提出后，很快成为一个法律热点问题。但是，能动司法到底是什么?能动司法的贡献何在?能动司法的要求及其可能引发的变化与难题是什么?能动司法的出路在哪里?想必这是每一个关注中国司法改革走向的人都希望知晓的问题。本文从一个观察者的角度出发，主要运用实证分析的方法，试图对以上问题做出尝试性的解答，以期推动对能动司法的纵深研究。
　　
　　一、作为一种政治愿景的能动司法
　　
　　通过对有关能动司法的讲话及各地法院实践活动的归纳和总结，我们发现，能动司法为人们描绘出一个美好的司法蓝图：
　　
　　(一)回归传统与司法路向
　　当事人主义的诉讼模式是近年来司法改革的主导方向，但这种诉讼模式强调判决而忽视调解，程序繁杂，成本昂贵，人民难以理解和接受。WWw.11665.Com要解决人民“诉讼难”的问题，必须要用一种能够立足中国国情，高效、快捷、低成本的审判方式来改造现有司法机制。在这种特定背景下，马锡五审判方式显示出其独特的政治、社会和司法价值。在政治方面，马锡五审判方式原本就是人民司法传统的本质内容。这种简易审判方式的称呼源于1944年3月13日延安《解放日报》一篇题为“马锡五同志的审判方式”的专题报道。1949年后，马锡五审判方式理所当然地获得了人民司法的正统地位。因此，回归马锡五审判方式意味着恢复人民司法的正统地位；其次，在社会方面，马锡五审判方式深厚的群众基础，简易的诉讼程序，低廉的司法成本，亲民、爱民的司法作风。尤其是，法官不但能解决诉讼问题，还能解决诉讼外的难题，给人民群众带来极大便利和实惠。基于此，能动司法通过马锡五审判方式的回归来调整司法改革的路向，即从过分依赖西方司法经验模式转变为主要立足本土司法资源，进而以本土司法资源为基础开创中国司法自主道路。
　　
　　(二)司法为民与实质正义
　　司法为民的提法显然是针对司法为“法”而言的。在政治家看来，“人民司法为人民”是一个天经地义的结论，这里的“民”就是人民，它代表的是一种实质标准或实质正义。而法律家认为，法律是普遍性规则的总称。普遍性与规范性是法律的本质特征。普遍性要求法律的适用对象必须是所有人而非特定人群。所以，在法律上，一般只称“公民”而不提“人民”。规范性要求法官必须依据形式规则来裁判案件，而非根据政治道德等实质标准来任意裁判。因此，“法”代表的是一种形式标准或形式正义。但司法为民要求法官在办案中不能只以法律的形式为标准，还必须考虑实质正义。即试图弥补形式正义的不足，从而摆脱单纯的规则主义或法条主义路线，把形式正义与实质正义统一起来。其目的在于，要让人民享受到法律公正的实质内容，而不仅仅是法律形式上的公正。
　　
　　(三)职能延伸与新型司法
　　在能动司法下，法院不但要解纷，还要调研、提出司法建议、建立便民机制、进行民意沟通等。此外，还要能动地把握社会矛盾根源、参与社会管理、实现司法民主、甚至还要指引和维护社会生产、生活装修、促进新农村建设等。尤其在便民机制方面，法院要为当事人提供种种便利，包括设立茶水点、提供交通便利等便民措施，这些“能动”行为貌似与“司法”没有多大关系。但是，如果站在司法之外看，法院的“能动”行为是一种积极参与社会管理的行为。即在能动司法中，法院不但要司法，还要进行社会管理。这样，司法的解纷职能得到大大延伸。
　　显然，能动司法希望通过司法职能的延伸以塑造一个新型的司法管理机制。从职能角度看，这种新型司法就是解纷职能与管理职能相统一的司法；从司法内容角度看，这种新型司法就是服务型司法、主动型司法与高效型司法的有机统一；从政治属性看，这种新型司法就是中国特色社会主义司法。
　　
　　(四)案结事了与法律实效
　　能动司法到底追求什么样的司法目标或者司法结果?是法律规则的落实，还是法律实效的实现?换言之，法官审判是否只要将法条与事实对号入座，满足于“结案”的形式标准就万事大吉了，还是必须确保实质问题的解决?对此，能动司法主张，必须“要转变重‘显绩’轻‘潜绩’的观念，不仅要提高结案率、执结率，而且要努力做到服判息诉、案结事了；不仅要推出改革政策举措，而且要解决问题，让人民群众满意。”
　　我们发现，无论是“服判息诉、案结事了”，“解决问题，让人民群众满意”，还是“促进纠纷在实质上获得解决，实现法律效果和社会效果的统一”，都是在强调法律实效的重要性。在此，法律实效是指法律效果、政治效果和社会效果的统一。它意味着“结案”与否，不仅要由法律的形式规则决定，还需要政治、社会的认可。因此，在能动司法中，法官审判不能只满足于“结案”的形式标准，还必须确保实质问题的解决，即达到“息诉”、“事了”、“满意”的实际效果。可见，能动司法要引入一种司法实效标准来代替司法形式标准，以实现司法思想的根本转变。
　　总之，能动司法是回应政治和社会需求的政治构想，而非针对个案的法律规定。它为人们描绘出一个从眼前到长远、从理念到制度的司法图景，即中国特色司法自主道路。进一步说，能动司法要向世人宣告，中国要走一条强大、主动、便民、高效、自主的司法道路。显然，能动司法试图在调解与判决、确定性与灵活性、个人与国家、形式与实质、中国与西方之间左右逢源或统筹兼顾。但这毕竟只是一种政治愿景。因为，美好的政治构想并不等于公正的司法判决。
　　
　　二、能动司法的要求及司法的变化
　　
　　能动司法对司法审判提出了新的要求，司法及法官角色因此可能发生重大变化：
　　
　　(一)司法的任务
　　1.能动司法的要求与经验模式的形成。能动司法对于各级法院的要求具体可分为两类：其一是祈使式，如，“必须切实转变就案办案、机械司法的观念，充分发挥审判职能，依法保障科学发展，促进社会和谐，确保社会大局稳定；必须切实转变被动服务、消极司法的观念”。其二是概括 

式，例如，第一，紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐等的服务型司法；第二，主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，努力形成工作合力的主动型司法；第三，根据经济社会发展要求，未雨绸缪，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。
　　从全国法院的实践看，能动司法可谓八仙过海各显神通，下列法院经验模式就是最好的例证，例如，江苏法院经验，陕西陇县法院经验，甘肃庆阳法院经验，河南法院经验等。其中，陕西陇县能动司法“八四模式”最为全面、最具典型性，具体指：(1)目标四为民；(2)理念四转变；(3)方式四能动；(4)审理四结合；(5)机制四联动；(6)保障四强化；(7)监督四到位；(8)效果四统一。@尽管这种“八四模式”通俗押韵，但人们难以读出这是专门审判机构的规定。例如，其中的“民生”、“民建”、“民享”是一种政治术语；“认知理念”、“实践理念”和“心物能动”变成哲学表达；“天理人情”又返回历史空间，等等。可见，“八四模式”几乎跨越了政治、经济、道德、历史等所有领域。作为一个基层法院，其决心和气魄令人敬佩，但这种定位与基层法院的地位相符吗?法官能否真正做到?在此，可把这种“八四模式”称之为浪漫式。
　　总之，无论是祈使式、概括式，还是浪漫式，其采用的几乎都是“必须”、“坚持”、“努力”、“促进”、“强化”等普通词语，而缺乏权利义务等法言法语；都是一种一般性的要求，而非具体的个案规定；都是一种政治性、应然性的引导而非规范性、实在性的规定；都是实体性的要求而无程序性的内容。因此，能动司法主要反映的是一种政治愿景。
　　2.法官的使命。凡是称得上司法的活动，最终都要归于法官的具体裁决活动。否则，就不是名副其实的“司法”，而更多的是“政治”。从这个意义上看，中国的能动司法基本上是一种政治的能动司法，而很难称之为法律的能动司法。因为，法律意义上的能动司法存在于法官的裁决活动中。一份裁决的完成，起码应该包括以下七项要素：裁判态度；裁判立场；裁判方法；裁判目的；裁判依据；裁判形式；裁判标准。换言之，在个案裁判中，必须把政治的能动司法转换为法律的能动司法。通过对政治的能动司法进行法律格式化处理，我们发现，在能动司法下，法官的使命主要体现在以下七点：
　　(1)裁判态度。能动司法要求法官的裁判态度必须从过去的严格依法裁判转变为“发挥主观能动性”，即从克制转向主动；(2)裁判立场。能动司法要求法官站在主动服务于政治、社会的立场，而非严守中立，居中裁判；(3)裁判方法。能动司法要求法官必须走出法院和法庭，深入田间地头、工厂、车间、城市社区，而非坐堂办案；(4)裁判目的。能动司法要求法官裁判时必须以为“民”为最高目的，而非仅仅落实“规则”；(5)裁判依据。能动司法要求法官裁判不仅要依据法律，还必须依据政策；(6)裁判形式。能动司法要求法官主要以调解作为裁判形式而非书面判决；(7)裁判标准。能动司法要求法官要以人民群众的满意程度作为评判裁判的标准而非仅仅满足于形式上的结案。
　　可见，在能动司法下，司法的任务呈现多重化、复杂化的态势。这样，法官的传统角色可能被颠覆了。
　　
　　(二)法官的角色
　　众所周知，法官是裁判者，这是法官的传统角色。一般人一想到法官大多都会浮现出这样的角色形象：高高在上，不苟言笑，依法办案，居中裁判，主持正义，惩恶扬善。如古代的包公、海瑞等。如果是英美法系法官，其角色形象又大不一样，头戴假发，身穿法袍，话语不多，一锤定法。如英国的科克、丹宁勋爵等。总之，法官的角色形象似乎都是高大、神秘、威严、公正、中立。在能动司法中，法官使命的变化引起了法官角色的改变，具体说：
　　第一，从裁判者角度看，法官角色的变化可分为：(1)法律裁判者与政治服务者。依法居中裁判是法官的传统角色，然而，能动司法要求法官“不能仅仅考虑法律文本的规定，而且要考量执政党的事业和人民的利益”。即法官不仅要当裁判者，更重要的还要成为政治服务者；(2)法律适用者与道德教化者。法官的传统角色是法律的适用者，即只要法官把法律适用于个案，做出裁判，任务就完成了。但能动司法要求“法官必须既做‘良判’，又做‘良师’，既需要能够明辨是非，妥当适用法律，维护社会正义，又要求能够析情说理，把法律精神内化为人的自觉行动，实现案结事了。”这实际上让法官背起了道德宣教的责任。这样，法官的角色就不仅是法律适用者，还具有道德教师爷的角色形象。第二，从法律职业者的角度看，法官角色的变化主要表现为：(1)法律职业者与全能工作者。能动司法要求法官不论法内，法外，不论事大，事小，只要有利于政治和社会，都应该勤勤恳恳地去做。因此，法官变成一个全能的工作者；(2)法律职业者与社会管理者。法官原本是法律职业者，即执掌法律，进行裁判是其天职。但是，能动司法要求法官要突破法律与行政的界限，主动延伸职能，与政府部门、人民调解组织携手解决问题，息事宁人。这样，法官的工作就远远超出了自己的专业范围而变成一位社会管理者了。
　　在能动司法下，一名法官既要做法官，又要做人民公仆，还要当道德教师爷，其身上集中了裁判者、服务者、适用者、教化者、管理者、执行者等多种角色。这固然充满了理想色彩，但有可能冲淡或淹没法官职业化的角色特征，使司法失去神圣性和专业性。但是，如果从发展的角度看，司法任务的多重化以及法官角色的多样化，也许正是能动司法的一种积极贡献。即能动司法是对常规司法的一种挑战。
　　
　　三、司法的两难
　　
　　就能动司法而言，向常规司法挑战不仅意味着破旧立新，更多的是一种对于政治与法律的兼顾。因为，作为政治愿景的能动司法无论多么美好，充其量只是一种政治理想。在能动司法的实践中，法官裁判总归要按照法律程序去运作，而且不能以政治取代法律，也不能将政治凌驾于法律之上。一言以蔽之，能动司法要求法官在裁判时必须既要满足政治的要求，又不失法律的尊严。这是一个跟要求一个人必须走勿左勿右的中间路线一样的高难动作要求。因此，能动司法挑战常规司法的直接后果是，司法可能陷入政治与法律的两难之中。
　　
　　(一)政治与法律
　　法律是一个由规则和概念构成的封闭的逻辑体系。换言之，法律是一个与政治、社会相分离的自治体系。这是自奥斯丁以来现代分析实证法学的基本观点。在中国，虽然我们没有公开地承认并宣布分析实证法学的统治地位，但事实上，分析实证法学构成了中国法学的基本立场和观点。司法裁判主要是一个法律技术的运用过程，法律技术天然的具有一种与政治和社会相抵触或分离的本能。因为，为了达到依法办案的目的，就必须减少或杜绝政治、社会等非法律因素的干扰。因此，司法中出现偏离或违背政治意愿的情况是一种常  

态。
　　能动司法的提出，试图调和政治与法律的步调，旨在实现二者的互动与统一。这是政治对于司法的一种领导或调整，正如苏力所言，“所谓能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法(主要是法院和法官)的政治要求。”从现代法律的发展看，能动司法恰好反映并满足了法律与政治之间相互依存的复杂态势。即使在以能动司法自居的美国，法官事实上只是穿着法袍的政治家。但问题是，政治与法律毕竟是上层建筑中两个不同的子系统。二者具有显著的区别。具体说，政治的功能在于组织和管理社会，领导人民走向富裕、幸福的生活。而法律的功能在于解纷并实现法律正义，换言之，“法律科学的特定主题是实在的或真正的法律，不同于理想法，即政治的目标。”。政治家的思维与法律家的思维的差异性，决定了作为政治愿景的能动司法与作为法律现实的常规司法必然发生冲突。这种冲突其实就是政治的理想化、实质化与法律的实在化、形式化的矛盾与斗争。
　　总之，政治与法律的区别是一种客观事实。因为，二者终归属于两种不同的操作系统。能动司法要求法官既要依法审判，又要满足政治需要。这等于说，法官必须在政治与法律之间走平衡木。但是，法官毕竟不是体操运动员，要做到两全其美，里外不伤，实属难事。因此，在能动司法面前，法官不得不在政治与法律之间迂回奔波、左顾右盼。
　　
　　(二)灵活性与确定性
　　能动司法推行后，司法的任务不仅要“案结”，还要“事了”，不仅要实现法律效果，还要实现政治效果与社会效果，甚至还要实现三者的“完美”统一。这意味着，司法判决在体现法律确定性的同时，必须重点反映政治灵活性。
　　其实，在能动司法提出之前，司法的任务很明确，即把法律适用于具体案件，然后做出判决。对于这一司法流程的形象概括就是孟德斯鸠所谓的“自动售货机”。现在，人们总是拿孟德斯鸠的这一比喻作为讥笑和批判机械司法或概念法学的证据。实际上，这种“自动售货机”模式是司法的一般模式。在基层法院，多数案件事实清楚，法律关系明确。法官的大量工作就是把事实和法律一一对应起来，然后做出判决。哪怕是在高级法院，是多么疑难的案件，其审判基础也无法脱离这一司法模式。这一司法模式是法律操作系统的基本程序，也是法律区别于政治的标志所在。其原因在于，它赋予了判决的既判力，即法律的确定性。卡多佐认为，“在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值毋庸赘言。”庞德也说，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。”博登海姆把法律确定性称作人为制造的一种法律“抗动态”的惰性。富勒从反面把缺乏确定性看作导致法治趋于失败的八种情况之一。
　　在法律确定性问题上，中国与西方正好相反，西方的主要问题是政治灵活性不足，而中国主要是法律确定性不足。鉴于中国特定的历史和现实状况，能动司法最终可能倒向政治灵活性一边。如果法律确定性大量缺失，这对于一个现代社会来说是无法接受的。因为，如果缺乏法律的确定性，就意味着这个社会没有什么规则可言，也不存在什么预期。这样，人们可能会陷入惶惶不可终日之中。更可怕的是，“只顾实现国家目标而不设定相对稳定之标准的做法必定会造成难以应付的复杂局面，使不确定性达到危险的程度，并且为任意为留下空间。”
　　
　　(三)集体目标与个案权利
　　依法审判是司法的常态。但当法官遇到疑难案件时，法律规定不明确或者干脆就没有规定，在这种情况下，传统或常规司法会以法律原则为依据，对此种案件进行自由裁量。显然，法律原则是一种法内标准。适用原则等于适用法律规则。而能动司法要求法官不能拘泥于规则与原则，还必须把政治或政策等法外标准作为司法的一种依据。政策成为司法依据从法理学上说不是一个新问题。因为，按照德沃金的理论，政策与规则、原则一起构成了法的三大要素。
　　“政策是综合性的，是指促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定。”而法律原则是“指法律规则之外的其他准则的总体。”实质上，法律原则就是法律的灵魂或内在精神。在现代社会，保护个人权利向来是法律的基本立场或精神所在。换言之，保护个人或个案权利是法律原则的根本任务。可见，法律原则保护的主要是个人目标，而政策的出发点和归宿则主要是集体目标。如果在能动司法中将政策作为判决的主要依据，一个棘手的问题可能出现，即如何协调集体利益与个人或个案利益之间的冲突和矛盾。如果政策优先，则表明集体目标至上，那么个人利益将很难得到保障。
　　集体目标与个案权利的冲突和矛盾主要反映在疑难案件中，对于法官而言，到底应该先适用政策，还是先适用原则?德沃金以在英国发生的麦克劳克林一案(mclou曲hin case)(1981年)为例，他认为，在疑难案件中，司法应当以原则而不是以政策为根据，个人权利高于集体目标。尽管德沃金的主张只是一家之言，是否适应中国情况也值得怀疑。但他毕竟回答了政策与原则的适用问题。在中国，个人利益的保障问题一向得不到足够的重视。尤其在近年来，拆迁过程中出现的以集体利益为名侵害个人利益的事件不胜枚举。因此，在政策的招牌下，能动司法可能会为政府干预以及集体利益侵占个人利益提供合法的借口。如果这样，司法不但不能成为公民个人利益的保护神，反而成为国家干预的助手。因此，如何处理政策与法律原则的关系?如何保障个人权利?便成为能动司法的一个难点。可以设想，随着能动司法的展开，这个难题将会愈发加大。相应之下，法官的两难处境也会不断加深。
　　总之，尽管司法两难的出现也许是能动司法挑战或打破常规司法状态的一种表现，但即使在美国，法官在实践中也无法做到政治与法律的完美统一。萨默斯说，“法律是一项庞大和复杂的持续经营，经常会使自称为管理者的人相形见绌。当法律依靠政府机构来实施时，这种情况出现的可能性很大。哈里·s·杜鲁门总统的悲哀就是此情况的一个缩影，他成天坐在办公桌后面说着‘去做这个’和‘去做那个’，但是任何事情都没有改变。”可见，司法两难处境是横亘在能动司法面前的一座很难逾越的理论和现实大山。可以说，对于司法两难处境的跨越或突破，是能动司法成败的关键所在。
　　
　　四、结论
　　
　　目前，虽然能动司法主要是一种政治愿景，但无论是赞成者，还是反对者，抑或是观望者，有一点必须承认，它试图打破常规司法的模式。它告诫法律人，中国的法律应当从政治、社会、历史中汲取营养。另外，司法的任务不只是被动地解释法律，还应该去发现法律；不只是一判了之，还必须考虑法律实效。总之，能动司法的积极贡献在于，它是对常规司法的一种挑战。
　　然而，能动司法只是告诉法院和法官，你应该这样或不应该这样，你必须这样或不能这样，并无具体的操作规范。因此，在能动司法对常规司法发起挑战的时候，司法面临两难处境也成为一种可能。如何才能脱离这种两难处境，本文的初步思考是：第一，中国需要能动司法，但也不能缺少以克制为特征的常规司法；中国司法离不开政策的指导，但更需要强调规则的至上性；中国司法不能不维护集体目标，但保障个案权利也许更为紧迫。第二，能动司法是有条件的，即只能在承认并区分政治与法律不同功用的前提下能动；只能在维护法律至上地位的前提下能动。第三，能动司法不是对不对的问题，而是如何对待它的问题，即如何将它从政治操作系统转换为法律操作系统。一个可能的出路是，使法外能动转为法内能动，即制定一个能够兼容政治与法律两大系统的能动司法程序。