论文 关键词:抽象行政行为　行政诉讼　司法审查　制度构建
　　论文摘要:随着我国各级政府行政管理的需要，抽象行政行为的数量急剧增多。但是，由于其他非诉监督机制已难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日益严重。为推动依法治国的进程，维护公民的合法权益，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，时之进行司法审查已大势所趋。在此前提下，构建有
    一般认为，抽象行政行为是指行政机关制定和发布的具有普遍性规范效力的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征。正是由于其突出特点，所以抽象行政行为产生的影响要远远大于具体行政行为，一旦其违法，给公民、法人、其他组织及社会的危害性也更大。现行《行政诉讼法》规定了人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起诉讼的案件人民法院在审理行政案件时，以 法律 、法规为依据，参见规章。据此，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法的抽象行政行为进行司法审查，而是在审理具体行政行为时，就其所依据的抽象行政行为进行附带审查。关于将抽象行政行为直接纳人司法审查的必要性、可行性分析，学术界长期以来进行了广泛、深人的探讨，绝大多数学者赞同将抽象行政行为直接纳人司法审查的范围，在此不再赘述。WWW.11665.com笔者拟在本文中，通过一定的理论分析，力求构建我国对抽象行政行为进行司法审查的制度。
　　 一、对抽象行政行为进行司法审查的范围
    从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以司法监督和规范，但从目前法制现状及行政法规、规章在执法过程中所起的作用看，笔者认为将规章及规章以下的规范性文件纳人司法审查的范围为宜，对行政法规不宜纳人司法审查范围。首先，目前行政法规是由国务院按照《立法法》《行政法规制定程序暂行条例》制定的，具有严格的制定和备案审查程序，相对而言具有较高的立法技术和水平，并且不受部门利益和地方利益的影响，出现违法的可能性不大。其次，就我国口前的审判体制而言，如果将全部行政行为均纳人司法审查范围，势必会导致法院介人行政管理领域太深并不堪重负。最后从平衡论的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控权”的功能。“管理”在于建立和维护程序，实现行政的目标和任务;“控权”在于防止行政权的违法行使和滥用，保护行政相对人的合法权益行政法的这两方面的功能都是不可忽视的，过分强调某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。因此，在对抽象行政行为进行规范和监督这一问题上，就口前而言，司法审查介人的平衡点应该是将规章及规章以下的规范性文件纳人审查范围较为妥当。
    二、对抽象行政行为进行司法审查的内容
    笔者认为，对抽象行政行为进行司法审查的内容应限于以下四个方面，不宜扩大审查内容，以防司法权对行政权的过度干涉。
    (一)程序和形式违法
    依法定程序产生和以法定形式表现是一切规范性文件的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章等的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序:事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑等等。按我国《立法法》《国家行政机关公文处理办法》的有关规定和实践，抽象行政行为的制定程序一般包括提案、制定草案、协商协调与征求意见、审议和通过、公布等阶段。其中前儿阶段属于一股规定，违反并不必然导致抽象行政行为无效，但通过和公布属于强制性规定，如有违反，抽象行政行为将被确认无效。
    1.通过。《立法法》规定部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。不符合上述规定的，属于程序不合法。
    2公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。法制社会的特是公民、法人、其他组织能预见自己行为的一切法律后果，而这一特点是建立在有完备的法律体系而且所有的法律都公布的基础上的。如《立法法》规定部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长(自治汉主席、市长)签署命令予以公布。公布的具体方式是在政府公报上刊载或通过报纸、杂志、电台、电视等新闻媒介予以报道，以公布于众。至于其他规范性文件可以不必像行政法规和规章那样须由行政首长专门签署发布令，而可以直接公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生拘束力。
　　(二)内容违反上位法
　　由于受地方利益、部门利益的驱使，导致内容违反上位法的抽象行政行为屡见不鲜，这也是导致抽象行政行为无效的最主要的因素。《立法法》第78-80条规定:宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触;法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章;省、白治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。法制的统一性原则要求下位阶法不得抵触上位阶法，对于抵触的应确认无效。
　　(三)超越职权
　　国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。《立法法》详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。除《立法》外，其他一些法律也有关于立法权限的规定。例如《行政处罚法》第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只  能由法律设定，如果某地政府出台规定限制人身自由的  行政处罚，就属于超越职权。

　　(四)滥用职权
　　滥用职权通常发生在具体行政行为中，但目前，抽象行政行为制定中的滥用职权也逐渐增多，其表现形式有:
　　1.动机不良，目的不当。行政机关制定规范性文件不是为依法推行政务、维护社会公共利益和公民、法人、其他组织的合法权益，而是为一实现个人或本部门、本单位的不正当利益，这是滥用职权的最典型形式。
    2.专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予r充分考虑的基础上，应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续、稳定。如果专断专横、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人合法权益受损也属于滥用职权。美国联邦电讯委员会曾制过一个禁止电台举办有奖竞赛节日的规,最高法院在司法复审中认为把这种节口做为联邦法律所禁止的“抽奖发彩、冒险之类”的事、是独断专横的，并因而判决规章无效。
    3.考虑了不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个案例:法律授权财政部长制定有关“为繁技目的而专门进口活牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章，规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优质品种，可以用来改变美国畜种。法院以该项规章考虑了不相关因素(非立法机关规定的日的)而撤销了该规章。
    4.同等情况:别对待或不同情况同等对待。
    三、对抽象行政行为进行司法审查的方式
    (一)原告资格的确定
    笔者认为原告必须是抽象行政行为的和对人。一般而言，侮一项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件讨，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。
　　(二)建立行政公诉制度
    建立行政公诉制度，赋予检察机关对涉及抽象行政行为的部分行政案件提起公诉的权力。现行体制下，检察院只能对刑事案件提起公诉，对于民事、行政诉讼，法律只规定了检察院的监督检察权，而不享有起诉权。这固然是尊重当事人意思白治的体现，在民事诉讼，如此规定也无可厚非，但在涉及抽象行政行为的行政案件中，因其波及面广，损害大，单纯设立相对人自诉制度，不足以同行政机关相抗衡;此外，对违法抽象行政行为使相对人受益的情况，由于受害的是国家、社会利益，缺少具体的诉讼发动者，而让受益人对该抽象行政行为提起诉讼，既不现实也是不可能的。所以迫切需要一个能与行政机关相对抗的组织对违法行政行为提起诉讼，保护相对人合法权益和国家、社会公共利益，而担负公诉和法律监督职责的检察机关是最佳选择。笔者建议，一般情况下，由行政相对人就违法抽象行政行为提起白诉，但遇有特殊情况，则允许检察机关依职权或相对人申请提起公诉。这些特殊情况包括:(1)涉及面广，影响特别重大的违法抽象行政行为案件;(2)重大涉外、涉及港澳台的违法抽象行政行为案件;(3)违法抽象行政行为危害国家、社会公共利益的;(4)相对人因客观原因无法提起诉讼的;(5)检察机关认为需要由本机关提起公诉的。当然，究竟影响特别重大、客观原因等指什么，检察机关认为需要提起公诉的情况有哪些，还需要有权司法解释对其进行具体界定，如涉及商业秘密、国家机密等。

   (三)起诉条件的确定
    由于抽象行政行为的特殊性，它不一定要通过具体行政行为而生效，也不似违法具体行政行为一经作出即对相对人产生实质性损害。抽象行政行为实施后，便产生了损害相对人合法权益和国家、社会公共利益的可能。这种可能的发生是潜在的，可预计到的。因此，只要行政相对人或检察机关认为抽象行政行为可能对相对人的合法权益和国家、社会利益构成威胁，便可以向人民法院提起司法救济。另外，对“合法权益”的判定应不拘泥于现行行政诉讼法规定的“人身权”和“财产权”，而应扩展至宪法所赋予的公民的所有基本权利(某些特殊权利除外)，如受 教育 权、劳动权、休息权、选举权、宗教信仰自由等等，这也和行政复议法的复议对象相一致。
    同时，为了给行政机关自身纠正违法或不当的抽象行政行为的机会，减轻法院的诉讼压力，防止滥诉现象的发生，可以增加一个相对人或检察机关向实施抽象行政行为的上一级人民政府、主管部门提起复议或向同级人民代表大会常务委员会提起申诉，请求改变或撤销抽象行政行为的前置程序。
    (四)直接审查与间接审查相结合
　　关于法院对抽象行政行为的审查方式，根据各国情况不同而不同。在美国，行政立法主要表现为“规章”，对规章的监督主要来自法院的司法审查。法院对规章进行司法审查的一个重要方面即审查规章是否符合宪法、 法律 ，是否存在违反宪法和法律规定的权力以及法定程序的情况。在1946年美国联邦行政程序法颁布以后，当事人因自己的权益遭受规章的侵犯，可以通过两种途径请求法院对规章进行司法审查:首先，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为相应规章越权、违法将导致其权益重大损害时，可请求法院发布禁止令。但是根据司法审查“时机成熟原则”，相对方提出的可能损害必须是重大和紧急的，否则不能申请对规章进行司法审查。其次，当规章已经颁布实施且已经实际造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。而在我国 台湾 地区，行政法院对行政命令(抽象行为)的审查，并非直接进行，当事人或者利害关系人必须等到该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争议，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令违法。可见台湾法院对抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。
    笔者认为鉴于我国目前抽象行政行为范围广、违法率高的实际情况，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，抽象行政行为可以以作为也可以以不作为方式出现等因素，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取必须附着的方法。当然，如果法院在受理由具体行政行为所引起的诉讼时，也可以应当事人的请求对相关的抽象行政行为进行审查。
    (五)管辖级别的确定
    人民法院在受理此类案件时，仅限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，并规定一审由中级或高级人民法院管辖，确立高级别管辖原则，以保证司法审查的权威性，从而公正裁判。具体而言，对于部门规章和省、自治区、直辖市人民政府所作的地方性政府规章，由行政机关所在地的高级人民法院作为第一审进行司法审查;对于省、自治区的人民政府所在地和经国务院批准的较大的市的人民政府所作的地方政府规章及规章以下的规范性文件，由政府所在地的中级人民法院作为第一审进行司法审查。根据以上建议，如果受案法院有权对起诉方提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理;如果无权，则报上级有权审查的法院审查。

　　四、对抽象行政行为进行司法审查的处理结果
    法院对抽象行政行为的审查，通常有两种审查结果:第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的;第二，抽象行政行为违法，如超越权限、违背法定目的或内容、程序违法等。对于前一种审查结果，法院态度较为明确，就是予以维持;但是对于后一种情况，从司法审查的实质功效来看，是为了促进和保障行政主体依法行使职权，防止其违法、越权、不作为和滥用权力，它是合法权益受到侵害的最后的救济途径，因此法院通过审查认为抽象行政行为违法的，毫无疑问应有权予以撤销或宣布无效。而此种情况下法院是否有权予以变更则涉及司法变更权的问题，对此学者之间有不同的看法。
　　行政诉讼中的司法变更权，是指人民法院在审理行政案件时，依照法律、法规有关的行政诉讼程序，部分或者全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。刀有学者指出，“这种司法变更权是司法权对行政权的最明显的干预，也是司法裁量权的最突出表现”。现行行政诉讼法对于具体行政行为的审查中，对司法变更权给予了严格的限制:即人民法院只能对“显失公正”的行政处罚案件行使司法变更权。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查，同样不能授予法院司法变更权，理由是:
    1.审判机关与行政机关应相互尊重各自的职权范围和权力，避免一种权力对另一权力造成侵害，更不能以一种权力取代另一种权力。如果允许法院变更抽象行政行为，则无异于法院在代替行政机关行使行政权，这显然是不 科学 的。
    2.对抽象行政行为的司法审查范围包含部门规章和地方政府规章在内，而这些规章的制定按照《立法法》的规定有相应的程序上的要求，不允许法院在审判过程中擅自改动。
    3.抽象行政行为经司法审查被撤销或宣告无效，已经达成了权力制约的目的，相对人亦可获得必要的司法救济。行政相对人因违法抽象行政行为而受到的侵害，如果是停留在“可能受到影响’，阶段，那么随着抽象行政行为被撤销而 自然 解除了受不利影响的可能;如果到了“已经受到不利影响”阶段，该抽象行政行为一旦被撤销或宣告为无效，那么它施加在相对人身上的不利影响因丧失合法性而成为侵权行为，相对人可据此要求行政主体承担相应的行政责任，如赔偿损失等。
    在抽象行政行为被撤销或宣告无效后，其效力是否溯及既往?笔者认为，抽象行政行为被法院撤销或宣告无效后，不产生溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。因为依据被撤销或宜告无效的抽象行政行为作出的具体行政行为数量大，涉及面广，一旦因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。因此，即使抽象行政行为被撤销或宣告无效，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。当事人因适用被撤销或宣告无效的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，索赔时效自作出具体行政行为之日起算。除此以外，还存在一类曾适用过已被撤销或宣告无效的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但在有效索赔期未提出的，视同当事人放弃了赔偿请求权，国家将不给予当事人救济。