【摘要】
    因股权对外转让会影响有限责任公司的人合性，所以大多数国家和地区法律都规定了此种股权转让之同意制度。比较分析各国和地区股权对外转让同意制度之异同及优劣，不难发现，我国《公司法》对该制度的设计存在着诸多错误和不足。由此，应对新《公司法》规定该制度的第72条加以修正。　
　　because a shareholder transfers his/its stock rights to a non-shareholder usually has bad effect on a limited liability company, approval procedures have been regulated in most country. after comparing and analyzing relevant legislative rules and international experiences, it’s easy to find that there are a lot of wrongs in the new company law of china. so, the article 72 of the new company law should be revised.

   【关键词】股权对外转让；同意制度；推定同意；优先购买权；公司章程　
　　transfer stock rights to non-shareholder；approval procedure；be deemed to agree；preemptive rights；company constitution

在大陆法系公司法体系内，有限责任公司（常被简称为有限公司）是19世纪末叶首先由于德国为了满足中小企业发展经营之需要，通过简化股份有限公司，并揉入人合因素而创造出来的。wwW.11665.COM [1] 因此，自始有限责任公司就兼具人合和资合的双重属性。
   
    正是有限公司“资合兼人合”的特点，各国法律都规定了有限公司股权转让的限制制度。并且，因为股权在公司股东之间的内部转让和股东向第三人进行的外部转让性质不同，而公司法“从规范的设计而言，调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范” [2]，所以除少数国家和地区外（如意大利、德国、瑞士和我国的澳门和台湾：意大利对股权转让不作任何区分；德国、瑞士和澳门仅区分股权的全部和部分转让，而并不对于股权的内部转让和对外转让作区分；台湾仅区分董事股东和非董事股东的股权转让），大多数国家和地区有关股权对外转让的法律规则远比内部转让规则更为细化，规范的强制性更强。
   
    纵观世界各国和地区法律，不难发现：股权内部转让，法律“多采自由主义，允许股东依当事人意思自治规则办理”；而股权对外转让，法律则“多采限制主义，要求须经股东或公司同意，以维护公司的人合基础”。由此，在大多数国家和地区，实际上“转让同意制度是有限公司股权对外转让的制度核心”。 [3]
   
    一、法律并未直接规定同意制度的国家和地区的立法例分析
   
    应注意的是，并不是所有国家和地区法律都要求股权对外转让必须经过“同意”，如德国、俄罗斯和我国的澳门特别行政区。德国《有限责任公司法》第15条规定：“股份可以出让和继承……公司合同可以对转让股份附加其他条件，尤其是可以规定转让经过必须经过公司批准。” [4]《俄罗斯联邦民法典》第93条第2款规定：“允许公司股东将股份（部分股份）转让给第三人，但公司章程有不同规定的除外。” [5]澳门《商法典》仅规定了股权转移上的优先购买权，并没有规定股权对外转让须经过公司或股东之“同意”。 [6]
   
    不过，从上述所引条文也可以看出，即便是这些国家和地区，法律也往往赋予公司章程（德国法所称的公司合同实际上就是公司章程，这种称呼来自于传统 [7]）以规范“同意”程序的效力，并作指导性的引导。这种作法在英美法系国家和地区更为普遍。实际上，英美法系国家和地区甚至肯认公司内部细则、股东之间的协议或是股东与公司之间的协议对“同意”程序的规范效力。如“在英国，公司内部细则往往规定转让股份还得经公司董事会同意” [8]，“对于公司细则为转让设有限制的情形，该转让须提交董事会批准，任何限制均需由董事会决定。” [9]还如，在美国“公司章程、内部细则、股东协议或者股东与公司之间的协议可以对公司股票的转让或者转让登记加以限制”，“授权对股票转让或者转让登记进行限制是为了：（1）当公司依赖股东的数量或者身份而存在时，维持公司的地位”，“对股票转让或者转让登记可以进行如下限制：……（3）要求公司、公司任一类别股票的持有者或者其他人同意被限制股票的转让，如果该要求并非明显不合理”。 [10]在此情况下，“同意权被授予公司的董事会或继续投资的股东，在股东能够把他的股票转让给第三方当事人之前必须获得他们的允许” [11]。
   
    由此可见，尽管存在个别国家和地区，法律对股权的对外转让不作直接限制，但在现实中，这些国家和地区的公司往往根据法律的授权，通过制定公司章程或内部细则等协定性文件来设计“同意”程序。
   
    二、比较分析各国和地区的同意制度
   
    对于有限公司股权对外转让的同意制度，各国和地区的法律规定差异很大。不过，笔者认为，根据同意主体、同意所需份额及依据、可否“推定同意”之不同，各国和地区的立法例大体上还是可作如下区分：
   
    1．同意主体
   
    按照同意主体的不同进行划分，可分为需股东同意和需公司同意两类。其中，第一类，即股权对外转让需股东同意的立法例很少，主要为我国和我国台湾地区。这种立法例的特点是股权对外转让仅需一定比例的股东同意即可，无需召开股东会或董事会，可以避开公司表决的繁琐程序。但是，这样做也使得公司作为独立的法律人格未能得到应有的尊重，公司股东也因不能在类似股东会这样的平台上表达意见来影响公司或其他股东的决策，从而对公司的股权变动这一重大事项丧失了完整的管理权。而第二类，即股权对外转让需公司同意的立法例则较多，比较有代表性的为：法国、德国、瑞士、日本、韩国、英国、美国以及我国的香港和澳门特别行政区。至于公司行使表决权的机关，有的规定或一般可推定为董事会，如德国、英国、美国和我国的香港特别行政区，有的规定或一般可推定为股东会，如法国、瑞士、日本、韩国和我国的澳门特别行政区。对于这种立法例，其优点是充分的尊重了公司的独立人格，顾及了股东对公司的管理权，体现了崇尚公司自治的理念。不过，若真正发挥这一制度设计的优势，则需公司制度的整体性完备。一定意义上讲，若将同意权赋予公司，而同时没有“指定受让”、“强制收购”和“公司回购制度”等制度的妥善建构，是很难充分保障欲转让股权的股东的权益的。可见，这种立法体例对公司法律环境的要求较高。
   
    2．同意所需份额及依据
   
    按照同意程序所需之“同意份额”及依据的不同，可分为三种立法例：第一种立法例，规定以代表一定比例资本额（股权）的股东同意为股权对外转让的充分条件，如日本。日本《有限责任公司法》第19条第2款规定：“股东将其股份之全部或者一部转让于非股东时，应经股东全会承认。”该法第38条规定：“除本法或者章程另有规定的情形外，全会决议应有代表全体股东表决权过半数的股东出席，以出席股东的表决权过半数通过。” [12]显而易见，这种立法体例很容易造成大股东操纵行为。第二种立法例，规定以全体股东的一定比例人数同意为股权对外转让的充分条件，如我国和我国台湾地区。台湾“公司法”规定股权对外转让须经其他全体股东过半数同意，依该法第102条之规定：“每一股东不问出资多寡，均有一表决权。但得以章程订立按出资多寡比例分配表决权。”可知，全体股东过半数同意通常“系指应经其他全体股东表决权过半数之同意而言” [13]，即为股东人数的过半数同意。我国旧公司法曾规定需全体股东过半数同意，新公司法已经改为需其他股东过半数同意。对于此种立法体例，虽对中小股东较为有利，但也容易阻碍股权的顺利转让，谈判成本较高。第三种立法例，规定股权对外转让必须符合双重标准，即，既需要满足一定比例之资本额同时又需要满足一定比例股东人数，如法国、瑞士和韩国。原法国《商事公司法》第45条第1款规定：“只有在征得至少代表3/4‘公司股份’（1982年7月10日第82－596号法令）的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三人。” [14]法国2004年3月25日第2004－274号法令施行后，其第14－1条依然采此体例，规定：“只有经至少持有公司一半股份的股东多数同意，公司股份才能转让给公司以外的第三人，章程规定要求得到更高多数同意的情况除外。” [15]相比于法国现行公司法，瑞士和韩国的规定更为严苛。如《瑞士债法典》第791条第2款规定：“资本份额转让办理股东登记，应当经代表四分之三以上的公司资本的四分之三的公司股东的同意。” [16]韩国《商法典》第556条第1款规定：“社员，只有在有依585条（特别决议）规定的社员大会的决议时，方可以将其持有的持份的全部或者一部分转让给他人。但是，可以依章程规定更严格其转让的限制条件。”该法典第585条规定，前条决议“须经全体社员的过半数及持有全体社员之表决权的3/4以上者的同意。”“适用前款之规定时，将不能行使表决权的社员不算入在全体社员的人数之内；其不能行使的表决权也不算入在表决权数之内。” [17]当然，这种立法体例太过严格，如果没有其他制度的匹配，很容易对欲转让股权的股东权益造成伤害。
   
    3．可否推定同意
   
    按照同意程序中是否采用“推定同意”制度，可分为不采用“推定同意”和采用“推定同意”两种模式。在第一种模式，即不采用“推定同意”的模式中，法律尊重具有同意权的股东、董事或公司的真实表意，对于不同意或者不表意的相关人员或公司，不作因其未行使权力或是承担相关责任就视为同意的推定。采这种模式的立法例较多，主要有：德国、日本、瑞士、意大利、韩国、英国、美国和我国的台湾、香港、澳门。采这一模式的国家或地区，往往更容易导致股权对外转让不能获得“同意”，于是为了维护欲转让股权的股东权益，常常设计其他的制度对之进行补救。而第二种模式，即采用“推定同意”的模式，正好与前一模式相反，即，对于不同意或不表意的相关人员或者公司，只要其不行使权力或是承担相关责任，法律就作出视为同意的推定。采这种模式的立法例较少，主要有法国和我国。如法国《商事公司法》第45条第2款规定：“公司拥有一个以上股东的，转让计划应通知公司和每个股东。公司未在自完成本款规定的最后一个通知起3个月作出决定的，视为已同意转让。” [14]我国新《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”值得注意的是，虽然法国和我国都以法律的形式直接规定了“推定同意”，但是两者的内涵相去甚远。在法国，因为股权转让的同意主体为公司，公司即便不同意股权对外转让，仍负有义务保证股东以合理的价格退股，所以法国法所规定的“推定同意”并不是对欲转让股权股东的最后保障措施，仅为对同意主体程序上的时效性督促，明确的不同意表示不能视为同意。而我国则不同，在我国，“推定同意”甚至可以建立在已明确表示不同意的基础上，即，虽然其他股东明确表示不同意，但若其不承担责任则推定为“同意”。
   
    三、简评我国新《公司法》第72条所规定的同意制度
   
    从上文分析可知，就股权对外转让的“同意制度”的设计而言，我国新《公司法》的规定具有一定的特色。不可否认，新《公司法》的规定具有一定的合理性，尤其是考虑到了我国的国情。例如，在同意主体方面，采用需经股东而不是公司同意的立法模式，可能就是考虑到了我国市场经济体制尚未成熟，公司制度还亟待完备这一现实；在同意所需份额及依据方面，采过半数的“人数决”表决方式，为新《公司法》所规定的唯一不采资本多数决的特例，可能就是考虑到了我国的公司现实中一股独大的普遍状况。

    
    然而，由于我国新《公司法》并没有规定“指定受让”、“强制收购”以及较为自由的“公司回购制度”，反将维护股东退股自由的责任完全托付于“推定同意”制度，使“推定同意”制度承受了不可承受之重，导致了新《公司法》第72条在设计“推定同意”制度时捉襟见肘，逻辑混乱不清，缺陷至为明显。笔者认为，新《公司法》第72条的缺陷主要有：一，由于该规范在规定了“推定同意”制度的同时又规定了不同意股东的优先购买权，但却没有规定具有强制性的不同意股东的“强制收购”义务，因此，对于其他股东而言，无论是否同意对自己而言都没有实质性的义务负担，但若最初选择同意则可能会丧失自己的优先购买权（在其他股东半数以上不同意转让的情况下），对自己产生不利。于是，这一法律规范只会激励股东积极行使否决权，为股权对外转让制造障碍，这显然违背了公司法的立法本意。二，根据此一规范，如果最初同意股权对外转让的其他股东的数量超过半数，那么股权可以对外转让，但其他股东具有同等条件下的优先购买权（新《公司法》第72条第3款）；如果最初同意股权对外转让的其他股东的数量没有超过半数，在不同意股东不购买该转让股权的情况下，“推定同意”的结果也是股权可以对外转让。这两种情形本质上是完全相同的，即，无论其他股东是否同意股权对外转让，效果都是一样的：其他股东或者行使优先购买权，或者容忍股权对外转让的实现。依此视角，该规范之“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”一句显属多余。三，该规范本来规定了在其他股东半数以上不同意转让情况下不同意股东“应当购买该转让的股权”之义务，如果按照这一立法思路继续推进很可能确立“强制收购”制度，属于好事。然而，由于立法者没有认清“强制收购”制度和“推定同意”制度的不相容，即如果允许“推定同意”便不可能真正的做到“强制收购”，以致于在规定了“推定同意”制度后，我国《公司法》所意图规定的不同意股东的“应当购买”义务更像权利，不伦不类。
   
    我国《公司法》第72条为何如此规定，笔者认为，这实际上有盲目照搬台湾“公司法”规定之嫌。台湾“公司法”第111条前两款规定：“股东非得其他股东过半数之同意，不得以其出资之全部或一部，转让他人。前项规定，不同意之股东有优先受偿权；如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项” [13]我国旧《公司法》第35条就已与台湾“公司法”的上述规范在“结构上甚为相似”，“转让同意制度在表决机制上系仿效台湾地区‘公司法’”。 [3]2005年，我国新《公司法》第72条将旧《公司法》第35条规定的“全体股东过半数同意”改为“其他股东过半数同意”之后，与台湾的上述条文更是如出一辙。从情理上看，这种借鉴是有理由的，因为台湾和我国大陆一样，也采股权对外转让的股东同意模式，不同于一般性的公司同意模式，一如前述。然而，殊不知，虽然我国和台湾地区相关规范的条文近乎一致，但是台湾所规定的不同意股东的优先受让权“系指股东出资额之转让经其他全体股东过半数之同意后，如有不同意之股东，方有本项之适用。若股东之出资额转让未得其他全体股东过半数同意，即无本项之适用。（台‘经济部’一九八o年六月十日商字第一八九二七号）” [13]而我国则是“如果其他股东过半数不同意转让，不同意的股东应该购买；不购买的，视为同意转让。” [18]故此，在台湾，如果其他股东没有达到过半数同意，则股权不能对外转让，不同意股东亦没有优先购买权 [19]；而在我国，则正好相反，即，不同意股东有类似于优先购买权的“购买义务”，不购买则“推定同意” [20] [21]。至于台湾“公司法”所规定之不同意股东“如不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项”，并不是本文所谈及的“推定同意”，因为其仅在股权对外转让已经得到其他股东过半数同意的情况下适用，且仅针对修改公司章程这一程序性事项。之所以如此规定，乃因“依本条第一项规定，股东非经其他股东过半数之同意，不得将出资之一部或全部转让于他人，而股东姓名及出资额系公司章程必载事项，修改章程系规定须全体股东同意，两种规定同意人数互有出入，造成出资额转让后，可能因少数股东反对致无法修正章程之难题，爰增列第二项，以为解决。（一九八o年台‘公司法’第一百十一条修正理由之一）” [13]可见，台湾并不存在“推定同意”制度，不同意股东的优先购买权也仅在股权经“同意”后可以对外转让的情况下适用。而我国在借鉴台湾的规定时，只作了规范的文字模仿，而没有注意到台湾这一条款的现实含义及立法背景，不能不说是一个失误。
   
    虽然新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”授权公司章程可以对股权转让条件另行设定，一定程度上弥补了我国股权对外转让“同意制度”的不足，但是，其实这一规定也存有如下问题：一，对公司章程的授权没有限度。考虑到我国公司立法规定的股权对外转让限制条件较大多数国家已经偏高，若公司章程规定的转让条件高于法定转让条件，应否承认其效力还有待考证。二，未充分考虑我国公司中普遍存在的一股独大现象。根据我国新《公司法》第43、44条规定，大股东完全可以通过操纵股东会修改公司章程来达到限制小股东退股的目的，如果一味迁就公司章程的规范效力，公司法所规定的“推定同意”制度的立法目的就难免会落空。因此，有学者指出，新《公司法》第72条第4款应该作如下补充规定：“公司章程规定股权对外转让的条件，应以不超过本法之规定为限。” [22]但笔者认为，其实这种补充规定也是没有道理的。因为：一，新《公司法》规定的法定股权对外转让条件虽然偏高，但是因“推定同意”制度的存在，股东退股还是有保障的。而其他国家和地区的立法经验表明，在保障股东退股权的前提下，这种对股权的对外转让的严格限制是可以接受的。二，新《公司法》第72条的最大缺陷在于对法定“同意制度”设计的失败，因此，在不对其进行修正的情况下，对公司章程作上述补充规定并不能消除困惑，也无意义。由此可见，即便承认公司章程的弥补作用，对新《公司法》所规定的股权对外转让的“同意制度”进行修正也是必须的。
   
    四、对我国有限公司股权对外转让同意制度的修改建议
   
    其实，我国新《公司法》第72条规定涉及了三个制度：“推定同意”制度、“强制收购”制度和“优先购买权”制度。笔者认为，这三个制度不应同时规范，理由是：一，法律规定“推定同意”制度不过是为了保障股权的顺利转让，规定“强制收购”制度也不过是为了防范股东在不担责任的情况下随意行使否决权，目的依然使保障股权的转让，两者功能一致，故没有同时规范之必要。二，“强制收购”制度虽然可以防范股东随意行使否决权，但是如果没有完善的“公司股权回购”制度做最后保障，此一制度或者因其强制性而威慑其他股东即便不同意也要表现出“同意”，违背其真实意愿，或者因不同意股东无能力收购此转让股权而使该制度自身面临尴尬。因此，“强制收购”制度不宜脱离完善的“公司股权回购”制度而单独规范。三，其他股东“优先购买权”制度的功能是防止陌生人进入公司，强化有限公司的人合性，具有独特的制度价值，法律应该加以规范。不过，若法律已经规范了其他股东的优先购买权，“推定同意”制度就没有再行规范的必要了。因为：如果其他不同意股东行使优先购买权的前提是股权已经获准转让，那么此时根本不需要“推定同意”；如果股权未获准转让不同意股东依然可行使优先购买权，且不行使就“推定同意”，那么规定“推定同意”的意义也就仅在于烘托其他不同意股东的“优先购买权”,并无新意，属于立法重复。
   
    鉴于此，笔者认为，我国《公司法》所规定的股权对外转让的“同意制度”应该修改，但有两种修改方案可供选择：
   
    第一种方案：将新《公司法》所规定的“推定同意”条款删除，直接肯认股东将所持股权对外转让的自由。对于其他股东的权益，通过“优先购买权”制度的合理构建加以维护。对于公司的利益，通过授权公司章程设计相应程序加以维护。不过，为了防范大股东凭借主控公司章程侵害少数派股东权益，我国应尽快建立较为完善的少数派股东救济制度。
   
    第二种方案：维持新《公司法》所规定的“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，删除“推定同意”条款。规定合理的“强制收购”制度，并同时完善“公司股权回购”制度。另外，为了维护其他股东和公司的权利，规定合理的“优先购买权”制度和“指定受让”制度（指定受让制度指：当其他股东或公司不同意拟转让股权的股东所提出之对外转让计划时，由公司指定他人接受拟转让股权，法国、日本就有此制度）。至于如何看待公司章程的规范效力，则和前述方案相同。

【注释】
　　　
　　 [1] 赖源河．封闭性公司序论 [j]．政大法学评论（台北），1978．（17）．168．　
　　 [2] 赵旭东，等．有限责任公司的改造与重塑――中国公司法修改建议 [j]．政法论坛．2003（3）．24－25．　
　　 [3] 甘培忠，吴韬．有限公司股权转让探析 [j]．南京大学学报(哲学人文社会科学版)，2005（1）．33、36．　
　　 [4] 德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法 [z]．杜景林，卢谌译．北京：中国政法大学出版社，2000．181．　
　　 [5] 俄罗斯联邦民法典 [z]．黄道秀，李永军，鄢一美译．北京：中国大百科全书出版社，1999．48．　
　　 [6] 中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编．澳门商法典 [z]．北京：中国政法大学出版社，1999．115－116．　
　　 [7] 范健，王建文．公司法 [m]．北京：法律出版社，2006．204．　
　　 [8] 沈四宝，王军，焦津洪．国际商法 [m]．北京：对外经济贸易大学出版社，2002．72．　
　　 [9] [英]丹尼斯·吉南．公司法 [m]．朱羿锟等译．北京：法律出版社，2005．195．　
　　 [10] 最新美国标准公司法 [z]．沈四宝编译．北京：法律出版社，2006．54－55．　
　　 [11] [美]罗伯特·c·克拉克．公司法则 [m]．胡平等译．北京：工商出版社，1999．636．　
　　 [12] 日本商法典 [z]．王书江，殷建平译．北京：中国法制出版社，2000．227、234．　
　　 [13] 柯芳枝．公司法论 [m]．北京：中国政法大学出版社，2004．551－552．　
　　 [14] 卞耀武．法国公司法规范 [z]．李萍译．北京：法律出版社，1999．39．　
　　 [15] 法国公司法典 [z]．罗结珍译．北京：中国法制出版社，2007．75．　
　　 [16] 瑞士债法典 [z]．吴兆祥，石佳友，孙淑妍译．北京：法律出版社，2002．238．　
　　 [17] 韩国商法 [z]．吴日焕译．北京：中国政法大学出版社，1999．150、157．　
　　 [18] 施天涛．公司法论 [m]．北京：法律出版社，2006．262．　
　　 [19] 王文宇．公司法论 [m]．北京：中国政法大学出版社，2004．514．　
　　 [20] 刘俊海．有限责任公司股东权转让若干问题研究 [a]．奚晓明．中国民商审判（2003年第1卷） [c]．北京：人民法院出版社，2003．319－322．　
　　 [21] 赵旭东．公司法学 [m]．北京：高等教育出版社，2006．335－336．　
　　 [22] 王艳丽．对有限责任公司股权转让制度的再认识――兼评我国新《公司法》相关规定之进步与不足 [j]．法学．2006（11）．19．