摘  要：我国案例指导具有重要的制度价值。为保证同案同判，实现司法公正与效率，应赋予案例指导参照效力。案例指导的创制主体应限定于最高法院和高级法院，并严格案例编选标准和程序，对指导性案例应精心编排并公开发布。审判实践中要准确识别指导性案例，并运用类比推理的思维方法对其加以适用，同时建立背离案例指导报告制度，以保障案例指导制度的有序运行。

关键词：案例指导；参照效力；创制程序；具体适用

　　案例指导，就是选择典型案例并经有权机构审核确认后公开发布，以作为审理同类案件的参照依据。最高人民法院于2005年10月26日在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出建立案例指导制度，强调“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实践中的地位。但由于对案例指导的运行机制缺乏深入研究，使该制度在司法实践中未能发挥应有的作用。因此，研究我国案例指导的运行机制，探索符合我国审判实际的案例指导模式，是当前法学理论与司法实务界面临的共同课题。

　　一、案例指导的制度价值

　　（一）统一法律适用，限制自由裁量
     成文法与生俱来的抽象性和原则性，为法官审理案件时预留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审判，可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。WWW.11665.COm因为根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）是一般人衡量正义是否实现的标准，也是影响判决的可接受性进而影响司法公信力的重要因素。[1]实行案例指导制度，由于指导性案例具有一定的拘束力，使法官在审判中对于相同或相似案件，因适用相同规则而作出大致相同的判决，在必要限度内对法官的自由裁量权进行了适当限制，有效防止了“同案不同判”的发生，从而实现法律在时间、地域和对象上的同一性。

　　（二）提高裁判质量，确保司法公正
     我国法院普遍面临法官素质不高的问题，影响了裁判质量，突出表现在判决书质量较低，缺乏充分的说理论证。对于法官审核证据、认定事实、适用法律等未能详加阐述，导致判决内容简单空洞，缺乏说服力。实行案例指导制度，可使法官在判决时，通过检索指导性案例，按照遵循先例的原则，直接引用指导性案例的说理和论证，将待判案件的具体案情与指导性案例相结合，对案件事实、证据进行充分的再认识，从而作出高质量的判决。由于指导性案例对法院裁判具有一定的拘束力，法官也乐于参照已经公布的案例进行裁决。与此同时，通过裁判结果的相同性，人们能够对违反某一法律规则的结果产生合理预期，有利于促使当事人自愿和解或调解。因此，案例指导制度的推行，使案件被改判、撤销或发回重审的可能性大大减少，从而提高了裁判质量，维护了法律的权威。

　　（三）克服成文法不足，弥补法律缺漏
     成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其他法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。[2]制定法虽然具有结构严谨、逻辑严密、表述准确的优点，但也不可避免地存在抽象性、刻板性及烦琐性等缺漏。制定法的滞后性也使其某些方面与实践脱节，难以发挥应有的作用。实行案例指导制度，由于指导性案例都是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性。有助于司法实践部门从指导性案例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，从而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体的案件，弥补制定法的缺漏。[3]这样既保持了法律的稳定性，又能使法律不断满足社会变化的需求。

　　（四）节约司法资源，提高审判效率
     在司法实践中，法院通过审判案件，依据事实和法律作出了为数众多的、具有权威性的裁判。这些裁判都是法官理解和适用法律的结果，是一笔巨大的社会财富，凝聚了法官的智慧和心血。但由于现行司法体制的制约，这些资源在审判实践中未能有效利用，造成司法资源的巨大浪费。而建立案例指导制度能够有效地发挥这些裁判的作用，从而有效地节约了司法成本。同时，建立案例指导制度还有助于提高司法效率。因为按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，须经三道程序，首先查明案情，然后寻找法律规范，最后结合案情和法律规定进行裁判。而依案例指导制度，法官在审理案件时，只需找出类似的指导性案例即可作出裁判，无需重复以上的机械性操作。这样不仅节省了时间和精力，而且保证了判决的精确性，从而大大提高了审判效率。

　　二、案例指导的法律效力

　　（一）赋予案例指导参照效力
     我国是成文法国家，我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，不具有强制遵守的法律效力。然而，案例指导制度是由最高人民法院推行的改革措施之一，是我国司法制度改革的重要组成部分。最高人民法院在《二五改革纲要》中已明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，不具有法律拘束力，但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。因此，我们应象对待司法解释一样，赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施，而且由于指导性案例系针对个案所作的指导，具有明显的针对性，效力更为明显。因此，案例指导制度下发布的指导性案例，人民法院在审判实践中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的拘束力。只有这样，才能真正发挥案例的指导作用，否则案例指导制度将形同虚设。

　　（二）指导性案例必须被援引
     指导性案例能否被直接援引及如何援引，是确立案例指导制度必须解决的首要问题。我国有些法院在推行案例指导制度时，曾明确要求法院的裁判文书不得直接援引所发布的指导性案例，这种做法值得商榷。我们知道，案例指导制度下的案例之所以能作为指导性案例而被赋予必须参照的效力，就是因为其在处理某类案件时具有指导意义，能够成为同类案件裁判的参照依据。一个指导性案例如果没有被援引，其指导作用就不能真正得以发挥，也就不能称之为案例指导。因此，在案例指导制度下作为先例的案例必须被援引，才能对其他案件的裁判产生实质影响，真正达到同案同判的效果。事实上，从大陆法系国家来看，将判例引入法院判决的情形并不鲜见。当然，由于我国是成文法国家，成文法是正式的法律渊源，案例不具有法律拘束力。因此，我们在裁判时应以成文法确立的规则或原则来进行，不能将指导性案例作为裁判依据来援引，但我们可以而且应当将之作为裁判理由来援引。

　　（三）明确违背案例指导的后果
     任何一项司法制度都不可能自动实现。案例指导作为司法改革的重要措施之一，其实施同样必须依靠相关制度如监督制约机制的配合。因此，仅仅规定必须参照和援引指导性案例是不够的，案例指导制度本身并不能防止法官裁判时的主观随意性，还需要相应的制裁措施做保障，才能减少法官随意违背案例指导的现象。我们在赋予指导性案例参照效力的同时，必须明确不参照而违背案例指导的法律后果，并使其与法官的目标考核机制挂钩，规定对于违背指导性案例原则和精神，从而导致“同案不同判”的，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。上级法院或再审法院在审理时应当对其予以撤销，或依法改判。如果因为违背指导性案例的原则和精神而导致错误裁判，除依法按错案追究制度追究法官责任外，对于造成严重后果构成犯罪的，还应依法追究刑事责任。

　　三、案例指导的创制程序

   （一）限定案例指导创制主体
    案例的创制主体，即指导性案例究竟应由哪一级法院创制并予以发布，是指导性案例创制的关键问题，需要明确界定。可以肯定的是，并非所有审级的法院都具有案例创制权。因为适用指导性案例是有条件的，一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群。[4]由于目前我国法院审判质量普遍有待提高，现有条件下，将指导性案例的创制权赋予中级法院和基层法院并不适合。我们认为，为了确保指导性案例的严肃性、权威性，保障法律适用的统一，应将案例指导的创制主体限定于最高人民法院和高级人民法院。就我国目前情形而言，最高人民法院作为国家最高审判机关，承担着指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，由其担任案例指导的创制主体是当之无愧的。然而由于我国幅员辽阔，各地发展不平衡、地区差异很大，如果将最高人民法院作为案例指导的唯一主体显然不切实际。因此，应赋予各高级人民法院对于涉及省级人大及其常委会根据本行政区域的具体情况制定的地方性法规的具体适用问题，有权发布指导性案例，成为案例指导的创制主体。但必须明确：就指导性案例效力的地域范围问题，最高人民法院发布的案例效力及于全国，高级人民法院案例的效力仅及于本地区，而且就指导性案例的效力位阶问题，最高法院创制案例的指导效力必然高于高级法院案例，后者不得与前者相冲突，仅能作为前者的补充，只有在前者没有案例指导的情况下才能参照适用。

　　（二）严格案例编选标准
     案例编选标准是案例指导制度的核心，所编选案例质量高低直接影响案例指导制度能否顺利运行，因此应严格案例编选标准。我们认为，案例编选应符合以下条件：

　　1.案例编选的形式要件。从形式要件上来说，所编选案例须为人民法院已经生效的裁判。裁决如未生效，则其最终结果尚未确定，不符合案例指导的条件。凡已生效的裁判，无论其由一审法院作出，还是由二审法院作出，也不论作出生效裁判的法院级别如何，只要其符合作为指导性案例的条件，都可以经法定程序确认和发布，成为指导性案例。当然，在同一类型的案件出现多个生效裁判时，应选择高级别法院的裁判，以及时间在后的裁判。

　　2.案例编选的实质要件。从实质要件上来看，能够成为指导性案例的必须对案件审理具有指导意义，能作为同类案件判决的参照依据。具体应符合以下条件：（1）案件具有新颖性，其裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用；（2）案件属于多发、易发，对此类案件进行精确裁判，有典型代表意义；（3）案例疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，对司法审判具有深远的借鉴意义；（4）案件具有重大社会影响，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）案件典型，对如何适用法律具有普遍的指导意义。

　　（三）规范案例指导编选程序
     各级法院对于本院已经生效的、符合上述要件的案例，应由各审判业务庭按指导性案例的格式要求整理后，连同案件裁判文书一起报送本院研究室，由研究室进行初次筛选。对于经筛选初步确定的案例，由研究室统一报送本院审判委员会讨论。对于经本院审判委员会讨论通过的案例要逐级上报至各高级人民法院，由高级法院审判委员会对本省案例进行审核后，统一报送至最高人民法院，由最高人民法院审判委员会或专门的案例指导委员会进行讨论，确定指导性案例草案。在该指导性案例正式发布前，先期向社会公开，广泛征求社会各界的意见和建议，自觉接受社会监督和检察机关的法律监督，以保证指导性案例的质量。在广泛征求意见的基础上，再由最高法院审判委员会讨论修订，向社会公开发布。对于审判实践中，重大、疑难与急需解决的问题，最高法院可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。

　　（四）精心编排案例并公开发布
     指导性案例要得到参照适用，必须为法官、律师及社会公众所熟知，即必须公开向社会发布，并使公众能够便捷地获取相关案例。因此，指导性案例必须以一定的方式编排，并能为人们方便地检索、查询。凡被决定作为指导性案例发布的案例，应由决定发布的法院对案例进行分门别类，按一定体例进行精心编排，并通过专门载体予以公开发布。最高人民法院可以《最高人民法院公报》为载体发布，高级人民法院可以《案例指导》专刊的形式发布。为满足司法实践的需要，在每年年终应由制作发布指导性案例的人民法院，对其每月发布的案例进行分类整理、汇编，并以此为基础建立指导性案例数据库，通过计算机网络系统公开向社会发布，便于法官及公众检索。

          五、案例指导的具体适用

　　（一）指导性案例的识别方法
     案例指导制度建立后能否真正发挥作用，关键看其能否在审判实践中被准确识别。所谓指导性案例的识别，就是指法官在参照指导性案例进行裁判的过程中，依一定的观念和方法对案例进行甄别、判断，以便具体确定应予参照适用的指导性案例。指导性案例公布时，一般都附有裁判摘要。该裁判摘要比较准确地概括了指导性案例所涉及的重要法律问题。例如《最高人民法院公报》2004年第12期公布的“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”中，其裁判摘要为“商业银行在合理限度内未尽到安全保障的义务，致使存款人及其他客户在银行的营业场所遭抢劫遇害的，应承担与其过错相适应的赔偿责任。”该裁判摘要虽然仅有短短几行字，却准确地概括了该案例的精髓。根据上述裁判摘要，法官可以比较准确地区分出该指导性案例所涉及的法律问题为金融机构未尽合理的安全保障义务致客户人身损害的侵权责任。通过比较待判案件与指导性案例之间的类似程度，法官不难识别出可参照适用的指导性案例。当然，在司法实践中，可以通过当事人及其诉讼代理人向法庭举证的方法，将待参照适用的指导性案例作为法定证据形式之一，由当事人举证。通过当事人举证，法官能够比较容易地识别出待适用的指导性案例。

　　（二）案例指导的逻辑基础
     在案例识别过程中，类比推理是一种重要的思维方法。所谓类比推理，是指根据两个或两类对象在某些属性上相同，推断出它们在另外的属性上也相同的一种推理。类比推理的推理过程可以分为三个步骤：（1）识别一个权威性的基点或“源”案例；（2）在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点；（3）判断是事实上的相同点还是不同点更为重要。[5]类比推理是案例指导的逻辑基础，运用类比推理可以有效地防止同案不同判的情形出现。

　　在案例指导中具体运用类比推理，其大致过程可以细化为五个步骤：（1）某种事实模式a（即“源”案例）有某些特征x、y和z；（2）事实模式b（即“待判”案例）有特征x、y和a，或者x、y、z和a；（3）a在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考a、b之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理a的原则；（5）因为b与a具有共同之处，b也应当得到同样的处理。[6]以“徐恺诉上海宝钢冶金建设公司侵犯名誉权纠纷案”为例。[7]该案例裁判摘要指出：“名誉是指根据公民的观点、行为、作用、表现等所形成的关于公民品德、才干及其他素质的总体社会评价，是对公民社会价值的一般认识。公民享有名誉权，法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。用工单位对劳动者的劳动、工作情况作出的评价也是劳动者总体社会评价的重要组成部分。用工单位对劳动者作出不实、不良的评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯。”该案例事实方面的特征包括：（1）主体是用工单位与劳动者；（2）用工单位对劳动者作出不实、不良的评价；（3）该评价足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活，该评价构成对劳动者名誉权的侵犯。当法官在司法实践中遇到类似案件时，就可运用类比推理的方法，在“源”案例和待判案件之间的事实特征方面进行比较分析，如果具备上述基本要素的，则可以适用上述裁判内容作出判决。

　　（三）案例指导的背离程序
     案例指导制度的原则要求同案同判，但世界上并没有完全相同的案件，因此，指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处，又有不同之处。法官在作出判决时，必须对两个案件的相同点和不同点进行深入细致的对比分析。指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的，如果法官在比较时认为两个案件间的不同点更为重要，适用指导性案例有失公正，或者随着社会的发展及社会条件的变化，固守先前的指导性案例必将带来不正义的结果时，法官就可以背离原有的指导性案例作出判决，而不必受先前案例的拘束。但该背离应遵循严格的程序，并建立背离案例指导的报告制度。当法院要作出与指导性案例相悖的判决时，必须逐级书面报告发布指导性案例的法院，该书面报告必须写明该案在事实和法律上与应遵循的案例的区别，并写明必须推翻指导性案例的原因，即详细报告背离指导性案例的理由。

　　五、结束语

　　案例指导制度在我国已初步建立，但其能否发挥作用还取决于诸多因素，包括法观念的转变、法官素质的提高、司法体制的改革等等。但就目前状况而言，最关键的还在于法官对指导性案例的熟知和运用程度。因此，指导性案例发布以后，各级法院要及时组织学习，将指导性案例列入法官日常培训的内容，使法官熟练掌握指导性案例的法律要旨及运用技术，使之溶入法官的法律思维中，自觉、规范、熟练地运用指导性案例，解决审判实践中的矛盾纠纷。指导性案例只有被普遍遵循和运用，才不至走向僵化与呆滞，才会永葆法律上的生命力。

　　注释：

　　[1]房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期。

　　[2]浦加旗：《关于中国建立判例指导制度的思考》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。

　　[3]参见聂昭伟：《我国判例制度的建立》，载《法律适用》2004年第5期。

　　[4]参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。

　　[5][美]史蒂文?j?伯顿：《法律是法律推理导论》，张志铭等译，中国政法大学出版社1999年版，第49页。

　　[6][美]凯斯?r?孙斯坦：《法律推理和政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第77页。

　　[7]《最高人民法院公报》2006年第12期，第37-40页。