引言：浮出水面的“平常”案件
就其自身而言，本案是一个平常得不能再平常的案件。既无身份特殊的当事人、巨额的财产标的、离奇的情节或轰动的社会效应，亦未形成新类型的案件或新纳入保护范围的权利，原告的诉讼纯粹出于自身利害而不带任何公益色彩，法院也未突破性地引入某一原则判案。被诉的具体行政行为就是在无数个行政机关中日复一日运作的日常事务，每天有无数个类似的行政决定从机关作出，悄无声息地渗入到我们这个社会无数个无名者的日常生活。其中的极小一部分可能被起诉到法院，再由法院作出平常的判决。
然而，就是无数个这类平常案件中的一个，这一次突然出现在我们面前。它的出现首先是因为一审法院作出了不寻常的判决：在没有明显“合法性”瑕疵的情况下，一审认定行政处罚“显失公正”予以变更；而“显失公正”的认定，又系建立于法院对法条“情节较轻”规定的解释。不寻常之处还在于，一审法院试图依据通常被认作“指导性”的最高行政机关下达的规范性文件，给行政机关施加一项义务，并以此作为判决正当性的论证。
毋庸讳言，本案最初引起我们注意的，是一审判决所体现的能动主义。司法能动主义不算罕见，罕见的是，在这样一个平常案件中，一审法院一反惯常地向通常并不受质疑的行政权运作方式和地界正面发难。在行政决定符合表面法律规定的情况下，通过引入最高行政机关颁布的规范性文件，一审法院施加给行政机关一项义务：对行政决定的逻辑过程及其结果作出合乎理性的说明，以证明其不仅在表面上而且在实质上符合法律的规定。法院紧随着主张，行政机关疏于履行该项义务即是不能证明行政行为的实质合法性，在此情况下，法院有权对行政行为的各个方面——包括裁量在内——进行全面审查，乃至以合理的理由代替行政机关作出裁量。wwW.11665.cOm
由于这一案件的“平常”性，一旦一审法院的主张成立，可能对行政机关的日常运作产生持续的难以预估的影响。或许正是迫于这一潜在后果，行政机关在上诉审中倾其全力对一审判决的结论和理由作出反击。然而，一审法院判决结论的作出并非单纯的宣告，而是立基于一连串的法律技术及理由说明，这迫使行政机关的回应不得不同样着眼于法律技术，并进而促使二审法院也必须立足于技术性的立场对案件作出最终结论。
为了争议“显失公正”判决[[1]] 的可适用性，行政机关从技术上对“法律”与“裁量”作出了区分，并为自身适用法律的方式和结果作了辩解。二审判决采纳了“法律”与“裁量”的区分，推翻了一审，并在行政机关提供的基础上集中表述了二审法院对于法律适用问题的理解。在骨牌效应的过程中，一连串问题浮出水面：显失公正判决如何适用？“情节较轻”属于法律概念还是裁量？法律适用与裁量是何种关系？司法审查对待不确定法律概念和裁量应否区别？在法律规定了开放式要件的情况下，法院和行政机关各自的权限如何？等等。这些问题看似纯技术性的，然而，却关涉到司法审查最具基本性质的问题。
一审判决虽然被推翻了，但却引出了关乎司法审查基础层面的问题及相关各方在这些问题上的表述。这使我们获得了一个难得的机会，通过对这些表述的阅读，了解到实务部门把握法律技术的现状以及透过技术性话语所表达的对这些基本问题所实际持有的观点和立场。这一阅读的过程不仅是一个对相关的技术性问题进行全面盘点的过程，更为重要的是，它向我们清晰地展示出存在于当前司法审查根基之处的某种缺失。在中国的司法审查制度实行二十五年后，在行政诉讼法面临修改之际，对这个案件的阅读促使我们重新思考这样一个看似不成问题的问题：司法审查究竟如何定义其“司—法”属性？
只是，这一平常案件从其最平常之处显出了不同一般。
以下，本文尝试对本案的法律问题及相关各方的观点逐一进行分析和评述，并在此基础上，对由本案引申出的问题作一简要论述。
一、一审法院的判决逻辑
本案的事实简单明了：原告马xx在娱乐场所从事了依现行法定性为嫖娼的行为，被行政机关现场查获。原告在笔录中自述为初次从事该类行为。对此一基本事实和原告依法应受处理，当事双方并无多大争议。争议发生在处理结果上。《治安管理处罚法》（以下简称《治安法》）第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”行政机关依此给予马xx行政拘留十日的处罚，而马xx认为此项处罚过重，依据行政诉讼法第五十四条（四）诉请法院将拘留十日的处罚变更为拘留二日。
作为对原告诉讼请求和事实主张的回应，一审法院从一开始就围绕着处罚是否显失公正展开对被诉行政行为的审查。在其判决理由的开首部分，一审法院开宗明义写道“对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。”蕴藏在原告诉讼请求中的一个前提性认知——《治安法》第六十六条第一款所规定的含“情节较轻”在内的全部处罚幅度均系行政机关的裁量权限——被一审法院接过，并纳为本案审查的基点。
从判定本案为处罚裁量的合理性问题，到得出处罚“显失公正”应予变更的结论，一审法院的判决理由经过了四个步骤。第一个步骤是认定行政机关在适用《治安法》第六十六条第一项作出处罚时，需要对违法行为是否属于“情节较轻”作出合理的衡量。法院认为，《治安法》第六十六条第一款较之于《治安管理处罚条例》（以下简称《治安条例》）第三十条第一款，明显区别在于增加了“情节较轻”的规定，《治安法》以“情节较轻”区分处罚幅度，意在将之作为行政机关确定处罚幅度时权衡的要点。因此，对违法行为是否“情节较轻”的正确衡量，是处罚裁量适当与否的关键。
第二个步骤是表述了一审法院对于“情节较轻”之客观标准的认知。一审法院事实上承认，“情节较轻”目前尚无权威部门作出的定义式解释，但这并不意味着对“情节较轻”的衡量不具备客观标准。《治安法》第五条第一款 “治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当” 的规定已为客观地理解“情节较轻”提供了指针，即根据违法相对人的违法事实、从过罚相当的角度对其违法情节的轻重做出判断。在此基础上，一审法院提出，可参照“实务共识”来界定“情节较轻”的客观标准。“实务共识”即体现在两部由权威部门编写的《治安法》释义中，其中的一部明确将“初次嫖娼”列举为归属“情节较轻”的情形。
第三个步骤是引入了国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）7-20关于行政机关应对其裁量行使说明理由的义务性规定。法院认为，依据《纲要》，行政机关应对本案何以不能认定为“情节较轻”说明理由，行政机关未能就此说明任何理由，因而应推定为行政处罚中的裁量无合理理由。在此情况下，法院可以自身对“情节较轻”之客观标准的理解来代替行政机关作出衡量，并确定合适的处罚幅度。
最后，一审法院在阐明了自己如此行动的正当性理由之后，根据从“实务共识”中提炼出的客观标准，结合先前所认定的原告系初次嫖娼的案件事实，作出了本案事实属于“情节较轻”的结论。行政机关对应认定为“情节较轻”的案件事实未认定“情节较轻”，不当适用了高限处罚，因而属于“显失公正”。据此，判决主文将处罚从行政拘留十日变更为三日。
二、法律适用与裁量的判别——通过德国法借镜[[2]]
上诉理由对一审法院的判决逻辑进行了全面攻击。针对一审法院适用显失公正判决的基点——“情节较轻”作为裁量中的权衡要点，上诉理由提出，《治安法》第六十六条第一款规定的“情节较轻”并非裁量范畴，而是“法律含义必须明确的事项”。从而，“显失公正”判决并不能适用于本案。
这一观点得到了二审法院的支持。二审法院在其判决理由中写到：“'情节较轻'的认定属于适用法律的问题，并非属于显失公正”。这一结论采纳了行政机关“情节较轻”属于法律事项的意见，并将之推进得更为明晰——“法律事项”在个案中的认定属于法律适用，法律适用不存在显失公正问题。
“法律适用”与“裁量”两个看似界限分明的领域在“情节较轻”这一点上发生了模糊。由于对“情节较轻”属裁量性质的认定是一审法院适用显失公正判决的根本前提，因而，“情节较轻”性质的甄别是本案在技术上的关键。
对这一问题的考量，可与一审法院一样，从对比《治安法》第六十六条第一款与《治安条例》第三十条第一款入手。
《治安条例》第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”相较之下，“情节较轻”规定的增加是《治安法》第六十六条第一款与《治安条例》的显著不同之一。依据《治安条例》，卖淫、嫖娼行为一俟成立，其法律后果可从警告、责令具结悔过至十五日以下拘留和劳动教养不等，包括五千元以下罚款的并处在内，对个案违法行为采用何种处罚及幅度，由行政机关在其中进行选择。在符合行政法一般原则的前提下，法律对行政机关的选择不作限定。
而在《治安法》中，通过“情节较轻的”这一设定，原《治安条例》对卖淫嫖娼行为的处罚被分作两截。一截是“十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”，另一截是“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。事实认定与法律后果之间的联结发生了变化，卖淫、嫖娼行为的成立不能再即刻引起如《治安条例》第三十三条第一款所规定的广泛后果，而必须同时对情节的轻重程度进行甄别。在卖淫、嫖娼行为成立，且认定其情节不属于“较轻”的情况下，才能引起“十日以上十五日以下拘留”并处五千元以下罚款的后果，而如果情节属于“较轻”，所引起的后果是“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。
可见，在《治安法》上述条文中，“情节较轻的”这一措辞与“卖淫、嫖娼的”一样是一种关于事实的规定，是法律所要求用以引起一定后果的事实。从这一意义上，“情节较轻”是一种“法律事项”，换用标准的法学术语，“情节较轻”是法定事实要件的一部分。由于“情节较轻”规定，《治安法》第六十六条第一款事实上分作两个部分：一个部分的要件是“卖淫、嫖娼的”，相应的法律后果是处“十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款”；另一个部分的要件是“卖淫、嫖娼且情节较轻的”，其法律后果是处“五日以下拘留或者五百元以下罚款”。“情节较轻”是其中一个部分的特殊要件。
“情节较轻”是法定要件，因而，对“情节较轻”的认定是对案件事实是否符合要件事实的判断，亦即，如二审法院所言，对“情节较轻”的认定属于法律适用。
然而，问题是，“情节较轻”作为法定要件与一般的要件有所不同。一般的法定要件使用的概念具有一个明确、固定的意义核心，能为其所指称的客观事实提供一个易于识别的标准。而“情节较轻”在概念上是一个开放结构（open texture）[[3]]，它意味着一种比较，在个案中不仅需要对具体的案件事实是否与之相符作出判断，甚而，它自身的意义也需要在具体的个案中对照无数类似的案件事实才能显明。因此，行政机关在个案中对案件事实是否属于“情节较轻”的判断会有一个很大的弹性空间。就此而言，可否认为对“情节较轻”在个案中成立与否的认定在性质上类似于裁量？在这一弹性空间发生的判断错误能否在结果上等同于裁量不当？
这牵涉到一个基本问题：对于法定要件在个案中成立与否的判断，与裁量究竟有无本质区分？如果有，这一区分存在于何处，其意义何在？易言之，法律适用与裁量是否具有本质的分野？
可为这一问题提供直接借镜的是德国法。德国法以其惯有的精确和严密区分法律适用与裁量，并将裁量严格限定于法律后果之选择。[[4]]
依照德国法理论，在法律对事实要件的规定中如采用含意不确定的术语，称为“不确定法律概念”。这类概念一方面因其包含事实因素的复杂性和开放性而为“不确定”，另一方面又因法律对之的规定而为“法律概念”。无论概念有多大的不确定性，一旦法律将之规定为事实要件，即成为法律概念，分有作为法律之属性的客观性和规范性，其所指称的对象也作为法律事实而成为认知活动的客体，并在理想状态下存在一个唯一真值。
法律适用的关键步骤是在具体的案件事实与抽象的法规则之间建立关联。此即涵摄过程——判断个案事实是否与法定要件相符。当法定要件以不确定法律概念的方式出现时，由于不确定法律概念的开放性，在判断上既会发生一定程度的困难，也具有较大的弹性。但由于不确定法律概念不因其不确定性而失却作为法律概念的属性，因此，在个案中对不确定法律概念意义的厘清以及对于案件事实是否相符于要件事实的判断仍属于“法”的过程，此中起关键作用的是对法的客观因素的认知，并始终受到法之客观意义的拘束。
而法律后果的选择确定与之适成对照。在法定要件满足时，法律为之提供了多个后果，每一个后果作为选项之一其自身都是适法的，都是正确的结果，此即“法律所意欲之多义性”[[5]].在此情况下，最终的结果委诸意志的主观选择，是为裁量。
申言之，不确定法律概念与裁量的区分建立在规则（理性）vs.意志[[6]]这一区分之上。“法律的”属于规则，“裁量的”属于意志。“规则的”趋向于拘束，“意志的”趋向于自由。“法”的过程是对于规则的认知，“裁量”的过程则是意志的主观运用。
据此，在法律适用与裁量之间的确存在本质的分野。法律适用的本质是对于法的客观意义的认知，对于法律概念意义的探知及案件事实是否相符于法定要件的判断——作为“法”的实现过程，属于法院的天职；裁量的本质则是意志的主观决定，在诸种法律后果之间的选择确定——作为意志的决定空间，是法律委派给行政机关的意思权限。
在这一框架下，应当承认不确定法律概念的本质是客观法，是法的规范作用在复杂的事实样态下继续发挥的技术装置。尽管不确定法律概念因其概念结构的开放性而只有底线的意义核心，且这一意义核心的抽象表述有所困难，在个案中对这一意义核心在多大程度上体现于案件事实的认定会具有一个较大的判断空间，[[7]]但这一判断空间仍不能与裁量等同齐观。对于案件事实是否符合不确定法律概念所指称的要件事实的判断，应建立于对不确定法律概念客观意义核心的探知之上，并受到这一客观意义核心的拘束。行政机关的判断一旦未把握到这一客观意义核心，或越出了其所允许的范围，就应作为法律适用上的错误而评价为违法。[[8]]而在个案之中对这一客观意义核心的探知，作为法律适用过程，属于法院的最终权限。法院不仅有权以自身对不确定法律概念的理解代替行政机关的理解，而且有权以自身对案件事实是否符合不确定法律概念所指称的要件事实的判断代替行政机关的判断，即“判断代置”。
就本案而言，《治安法》既将“情节较轻”规定为要件，就是肯认了它至少
有一个底线的客观意义核心，能够结合个案的事实情况予以识别，从而以此限缩行政机关在处罚上的宽泛裁量。行政机关需要首先对案件事实是否属于“情节较轻”作出判断，才能适用相应的法律后果。此时，因判断的错误而致法律要件适用上的错误，引起法律后果确定上的错误，已非为显失公正所涵盖的“畸轻畸重”范畴，它在任何一个意义上都不再属于处罚的合理性问题，而是属于适用法律正确与否的合法性问题 .
事实上，一审法院是认为“情节较轻”是具有客观含义的，且对此的探知是
一审法院判决理由的重心所在：“对于如何理解治安法第六十六条第一款规定的'情节较轻'，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。”“尺度”一词意味着标准的存在，亦即，在一审法院看来，“情节较轻”是一种客观标准。考虑到“情节较轻”是一比照性概念，把握起来有一定难度，一审法院在以《治安法》第五条错罚相当原则为指针的同时，将其客观性诉诸“实务共识”——一种间主观意义上的客观性，以此界定“情节较轻”内在包含的标准。这是以典型的法解释的方式对“情节较轻”的含义作出探知。
一审法院还注意到“情节较轻”作为法定要件所具有的限缩裁量的功能：“经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，本院注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。”甚至有理由推测，一审法院正是潜在地认为，法律已经以添加“情节较轻”作为要件的方式来对卖淫、嫖娼行为的处罚作出区分，行政机关根本不考虑这一要件而适用高限处罚才是“不当”的。
一审法院距离将“情节较轻”作为法定要件其实只有一步之遥。[[9]]但这一步终究没有迈出。在整个判决逻辑上，一审法院仍是把《治安法》第六十六条第一款规定的全部处罚认作裁量，将“情节较轻”认作法律特别确认的裁量中的衡量要点——法定要件满足后，行政机关在相应法律后果的范围内作出选择时所要考虑的因素——在这一点上，一审法院对《治安法》的理解与《治安条例》并无不同。尽管旧法为新法所取代，但在某种意义上，旧法仍在对新法的理解中起着作用。
三、另一种可能：不确定法律概念与裁量的混合？
值得进一步考究的是本专题中理牧的《行政处罚中的自由裁量控制》（以下简称《评析》文）一文为一审判决的上述处理所提供的辩护——在某种意义上，该文几可视作对一审判决理由的展开说明。理文认为：
“情节较轻（或较重）”是一种非典型不确定法律概念。对其判断适用，不仅是法律和事实混合问题，而且在裁量归类上，属于事实要件裁量和法律效果裁量的混合，亦即，不确定法律概念产生收缩（法律效果）裁量的作用，实际上是法律效果取向。对此，德国学者毛雷尔指出：“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应当纳入裁量的范畴，因为这种不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”在这种情形下，合法性问题和合理性问题亦混合，成为一体两面，因而法院可以通过不同路径进行司法审查：当法院经审查认为行政机关的裁量结果不合理时，同时也就表明行政机关对相关不确定法律概念的判断是违法的，反之亦然；如果法院认为行政机关正确解释了不确定法律概念，则其裁量结果亦在合理限度内，应受到法院的尊重，反之亦然。二者殊途同归。
理文在此的观点是，“情节较轻”是一种特殊的不确定法律概念，是不确定法律概念和裁量的合体，同时兼具两者的属性，法院既可以从不确定法律概念入手审查裁量结果，也可以从裁量结果入手审查对不确定法律概念的解释。
这一观点存在着误读。依照前述法律适用与裁量的二分，同一项法律规定在不确定法律概念与裁量两者之间必居其一，而不能同时兼具两者的性质。从理文所引用的毛雷尔的著作来看，“混合”是指不确定法律概念因其在范围和内容上的裁量性质而失却法律要件的属性，因而视同裁量，[[10]]并非意指两者的合体。同时，非独“情节较轻”，所有不确定法律概念都旨在规定行政机关拥有裁量空间的前提条件，因而都具有限定裁量的作用。[[11]]
然而，尽管存在着一定的误读，但理文仍提出了真正的问题：“情节较轻”是否有可能属于毛雷尔所称的不确定法律概念与裁量的混合？亦即，由于“情节较轻”在范围和内容上的裁量性质，它虽然以法律要件的形式出现，但在实质上仍系裁量。
这一问题并非空穴来风。即使作为不确定法律概念，“情节较轻”也有别于一般的不确定法律概念。原因在于，情节轻重本身就是行政机关在处罚裁量中考量的最主要因素。诚如一审判决所言，“过罚相当”是行政机关确定处罚幅度所需遵循的原则。在面对宽泛的裁量幅度时，综合案件各种因素对违法行为情节轻重程度作出评价正是行政机关确定个案处罚幅度的根据，甚至是唯一根据。换言之，即便没有“情节较轻”的规定，行政机关也需要斟酌案件情节轻重程度来确定处罚。且情节轻重难以一律地判断，而必须综合个案的诸种因素，并与其他同类案件的事实情节进行比照，方能作出结论。因此，如认为“情节较轻”在内容上具有裁量性质，并不为过。
如果上述理由可以成立，则很难断然否定以下观点：由于“情节较轻”在内容上的裁量性质，即使规定在法定要件部分，也仍不改其裁量本质。从这一点上，一审法院以《治安条例》第三十条第一款的方式对待《治安法》第六十六条第一款并非全无根据，一审法院审理本案的基点仍有其可资立足的理由。
承认“情节较轻”有被解释为裁量的余地意味着本案确可有两种司法审查的路径。但不是从不确定法律概念入手审查裁量结果或从裁量结果入手审查对不确定法律概念的解释，而是或者确认“情节较轻”为不确定法律概念而审查行政机关对其解释与判断的适法性，或者否定其法律要件的性质以之作为裁量而审查裁量是否存有瑕疵。无论将之作为不确定法律概念或裁量，都各有其相应的审查方式和对应的处理结果。若将之作为不确定法律概念，则法院不仅可以自身对不确定法律概念的理解和判断否定行政机关的判断，还可以自身对个案事实是否符合要件事实的判断取代行政机关的判断，乃至直接作出不确定法律概念是否适用于个案的结论。若将之作为裁量，则法院应审查裁量是否具有瑕疵，并可在裁量瑕疵达到违法程度的情况下否定裁量结果。[[12]]就此而言，本案一审判决在审查方式上将“情节较轻”作为不确定法律概念，既寻求了“情节较轻”的客观含义，又以法院对“情节较轻”的判断取代了行政机关的判断，但在处理结果上，却采用了行政诉讼法第五十四条（四）规定的对裁量的处理方式，不能不谓具有某种错置。[[13]]
一审法院在判决理由中将其在本案中的“判断代置”套上了裁量审查技术的外衣——法院认定案件事实属“情节较轻”的因素本是行政机关明显应当考虑的因素，未考虑这些因素构成裁量不合理。这种做法意似隐蔽地采用英国法上的“wednesbury不合理”审查裁量瑕疵，然而一审法院忽略了一个重要的问题——“判断代置”是肯定性的，而“wednesbury不合理”式标准是否定性而非肯定性的，[[14]]亦即法院可以此标准认定裁量不合理，但不能以此认定作出何种裁量结论是合理的。因为在底线的合理标准之内，可能有多个结果都是合理的，作为法律委派给行政机关的权限，法院不能代替认定什么是最合理的。[[15]]
唯一可以支持一审法院判决结论的，是行政诉讼法第五十四条（四）的规定。依照这一规定，如果一审法院将“情节较轻”认定为裁量而非法律要件，则可以在相关条款规定的全部处罚范围和幅度之内直接予以变更。但是，为何在行政机关裁量不合理的情况下，法院不是将行政行为撤销后发回行政机关重新处理，而可以直接代替行政机关行使裁量？在没有可参照的同类事例的情况下，法院如何认定何种裁量结果是最公正合理的？裁量的本义就在于即使合理考虑了所有的相关因素，仍有可能对结果作出不同的选择。以本案而言，即使认定了案件事实属于情节较轻，又如何在拘留一日至五日和罚款五百元以下的法律后果中断定何者为最合理的处理结果？此处凸显的一个问题是，如何看待和应用行政诉讼法五十四条（四）变更判决的规定。这一点暂且留待下文。
四、不确定法律概念如何适用——法律适用可以裁量吗？
上诉意见在针对一审判决的事实认定部分陈述了三点反对意见：一是一审对马xx系初次嫖娼的认定是错误的，本案只能表明马xx嫖娼初次被抓，是否初次嫖娼真伪不明；二是一审认定初次嫖娼属情节较轻也是错误的，判决书所称“实务共识”并不存在；三是一审认定马xx嫖娼情节较轻没有法律依据。
在这三点之中，第一点是真正的事实问题。马xx是否初次嫖娼，这是本案具体事实的一部分，对此的认定不涉及任何法律判断。而第二点和第三点是否属于事实问题则待推敲。
如前，如果我们确认法律将“情节较轻”规定在事实要件部分，是意图使之作为要件发挥拘束作用，那么一审法院对于本案事实是否属于“情节较轻”的认定，诚如二审法院所言，属于法律适用。一审法院事实上也运用了法律适用的三段论逻辑：“情节较轻”作为法定事实要件是大前提，马xx系初次嫖娼作为具体案件事实是小前提，对马xx嫖娼属“情节较轻”的认定是本案的涵摄结果。[[16]]在认定马xx系初次嫖娼的事实前提下，一审法院涵摄结果的达成经过了一个中间步骤，即通过“实务共识”来探知“情节较轻”的含义，阐明“初次嫖娼”是可归属于“情节较轻”之情形的一种。质言之，“实务共识”所内含的客观标准是一审法院试图在法律规则与个案事实之间建立起联结的中间概念。这一中间概念不是一般意义上的对“情节较轻”的解释，即下定义式的解释，而是为了在具体的案件中判断法定要件的可适用性，而对“情节较轻”部分含义的辨别和释明。
对照上述过程，显然，行政机关在事实认定部分的其余两点上诉意见实际不是针对事实，而是针对一审法律适用。其中第三点是对一审法院涵摄结果的否定，第二点则是对一审法院用以解释“情节较轻”的中间概念的否定。否定中间概念的理由是一审法院所称的“实务共识”即赖以为“情节较轻”提供客观性标准的基础并不存在，因此，初次嫖娼属于“情节较轻”的看法不能立足。继而，作为否定涵摄结果的理由，行政机关提出了一项要求——一审法院必须为本案事实属于“情节较轻”的认定拿出“法律依据”，没有“法律依据”，一审法院的认定就是违法。
什么是认定“情节较轻”所需要的“法律依据”？行政机关在针对法律适用的上诉意见中作了回答：“一审判决引用学理解释……作为判案依据明显不当”。判案依据应当是具有法律渊源地位的，释义只是学理解释，不具备作为法律渊源的资质，因此，法院不得以之作为认定初次嫖娼属于“情节较轻”的依据——只有具备法效力的解释才能作为法院如此认定的依据。
上诉意见在二审判决中获得了正面回应：“是否'初次嫖娼'，就是属于'情节较轻'，没有相应的法律规定，一审法院认定马荣生系初次嫖娼，并引用了理论界一些专家的理解和观点，从而认为马xx的行为属于'情节较轻'，该认定的法律依据不足。”在这段话中，二审法院以更为明晰的语言重述了行政机关的观点——对初次嫖娼属于“情节较轻”的认定是需要“法律依据”的！易言之，二审法院不支持一审法院以“初次嫖娼”作为对“情节较轻”的解释，其理由不是出于技术原因——这一解释不客观、不正确、在解释方法上存在着错误或从法律文本的上下文推导不符法律意旨等等，而是与行政机关一样，着眼于法院对“情节较轻”的含义进行明确的资能。
事实上，一审法院在为“情节较轻”寻找中间概念以适用于本案这一点上，已是相当巧妙而谨慎。一审判决引用了两部释义以表明对初次嫖娼属于“情节较轻”的认知具有客观性基础，并非一审法院的主观臆断，又说明并非将释义直接作为法律渊源而适用，而是将释义所体现的客观基准纳入一审法院对不确定法律概念进行认知的意旨之中。同时，一审法院还小心翼翼地避免对“情节较轻”作出下定义式的解释。“结合实务共识和常理，本院认为，原告是初次嫖娼，……应当认定为属情节较轻”。在这段语词中，一审法院已明白无误地表明，既无意对“情节较轻”作出一般性解释，也并非将释义直接作为法律渊源，只是为了能够在具体案件中对不确定法律概念的适用性作出涵摄判断，而借助于释义个案性地对“情节较轻”的意涵进行认知。
下定义式的解释是能在一定程度上替代法律概念本身的，在我国的法律解释体制下，基层法院对此的权限易成问题。一审法院事实上已小心地避免触及这一敏感线，对初次嫖娼属于“情节较轻”的认定，只是对“情节较轻”与案件具体事实相关的一部分含义的明确，远非一个定义式的解释。在整个法律适用的逻辑中，一审法院实际主张的是：在法律适用的过程中，为了对案件事实是否能够涵摄于要件事实中作出判断，法院有权去寻找能在要件中的不确定法律概念与案件事实之间建立起联系的中间概念，中间概念的确定及相应判断的作出是法院的权限。如果说这种中间概念的得出也是一种法律解释，那么，可以说，这种解释是一种地地道道的“适用解释”，是舍此几乎无以对任何带有开放结构的法律概念进行适用的解释——它就是法律适用本身！
上诉意见和二审判决对这一权限也作出了否定。二审判决在下文表明，只有“法律法规”才有权对“情节较轻”的含义予以明确。依照这一观点，对于法院而言，任何对“情节较轻”含义的解明，包括个案性地解明，都必须依赖具有法律渊源效力的法律解释。这意味着，在权威机关未对不确定法律概念作出解释的情况下，法院无以（权）适用以不确定法律概念方式所规定的法律要件，即使行政机关对此进行了适用，法院也无以（权）对此进行审查。以不确定法律概念规定的法律要件似乎成了一具空壳，而法院则根本失却了对不确定法律概念进行适用的权限。
那么，行政机关在面对尚无权威解释，即“含义不明确”的不确定法律概念时，又当如何适用方为适法呢？这本是一审法院要求行政机关回答的问题，在二审法院作出了上述结论之后，作答的责任转移到了二审法院。二审法院的答案如下：
[《治安法》第六十六条第一款]该条款有两个档次的规定，第一档次为一般规定，第二档次为“情节较轻”的规定……在法律法规未明确规定什么样的情形属于“情节较轻”的情况下，公安机关对马xx的嫖娼行为按照《中华人民共和国治安法》第六十六条第一款的一般规定进行处罚，并不违反法律的规定，也不存在显失公正的情形。
在此，二审法院将《治安法》第六十六条第一款的规定区分为“一般规定”和“情节较轻”规定，在法律法规未明确“情节较轻”之内涵的情况下，行政机关可以直接适用一般规定。据此，行政机关在本案中不适用“情节较轻”规定的正当理由就是：由于“情节较轻”的内涵不明确，该规定本身可不予适用。不适用自身就是适法的。
“一般”的对称是“特别”，二审法院区分“一般”规定与“情节较轻”规定，是以后者作为前者的特别规定。根据法律适用的一般原理，特别规定应优先于一般规定而适用，因此，如依照二审法院的分类，合理的适用顺序本应是行政机关首先考虑“情节较轻”规定的适用性，在具体案件事实不能适用“情节较轻”规定的情况下才适用“一般规定”，并对为何不能适用“情节较轻”规定说明理由。二审法院何以得出在“情节较轻”含义不明确的情况下，行政机关可对相关规定不予适用？
事实上，二审法院上述结论所真正传达的，是这样一个隐蔽的观念：当法律以不确定法律概念的方式对要件作出规定时，该要件是否进入适用转变为行政机关的裁量。[[17]]由是，在不确定法律概念的问题上，不仅法官失却法律适用的权限，法律适用本身也失却法律适用的性质。
在法律日益依赖于不确定法律概念的现代社会，上述观点意味着什么无需赘言。在法律的标准有待进一步填充的情况下，行政机关无需力求发现和符合这一标准，否弃这一标准即是为合法。如此，依法律行政从根本上不过是开给行政机关的空白支票。
我们可以揣测，也许二审法院是为了避免对“情节较轻”进行解释；也许是设法回避对本案事实是否构成“情节较轻”作出判断；也许是其他无法表达在判决书中的理由……但无论如何，作为法律适用机关，这一结论的得出是令人遗憾的。
五、说明理由义务及其法律后果
“行政机关可以对不确定法律概念裁量适用”这一观点的提出，不仅为行政机关不适用“情节较轻”规定提供了辩护，而且回避了一个重要问题，即一审法院提出的行政机关负有对其行政行为说明理由的义务：这一义务的完成不仅是罗列事实和法条，而且需要阐明从事实到法条之间的逻辑关系。
事实上，一审法院提出的说明理由义务的确是本案的要害所在。因为本案的争议不在于事实，也不在于《治安法》第六十六条第一款可否适用，而在于第六十六条第一款应如何适用。无论是将“情节较轻”作为裁量还是不确定法律概念，行政机关都需要对此说明理由。作为不确定法律概念的适用，行政机关需要将自身对“情节较轻”的理解予以释明，并说明基于何种考虑而认为本案事实不能涵摄于“情节较轻”的概念之中。作为裁量，行政机关需要说明行使裁量的着眼点和方法，尤其是裁量如何体现《治安法》第五条过罚相当的规定——这一规定可以视作比例原则在《治安法》中的具体化。只有说明理由至这一程度，才能满足行政处罚法说明理由制度权利保护功能的要求，同时，也才能促使行政机关将其决定建立在合乎理性的基础之上。而对于司法审查而言，只有说明理由至这一程度，法院才足以判断行政机关对不确定法律概念的涵摄是否具有瑕疵，或裁量行使是否遵循客观法律界限。在某种程度上，理性的说明理由是理性的司法审查的前提。
一审判决明确地主张了行政机关的说明理由义务，且以国务院《全面推进依法行政实施纲要》作为这一义务的依据。适用这一义务的逻辑链是：依据《纲要》，行政机关负有为裁量行使说明理由的义务，行政机关迄至庭审中仍未说明理由，应推定为裁量行使无正当理由，因而，法院可以自己的裁量理由代替行政机关的理由——在以法院的裁量理由加以衡量，行政处罚显失公正的情况下，法院可以依据行政诉讼法第五十四条（四）的授权代为作出裁量。亦即，行政机关疏于履行说明理由义务引起的逻辑后果是法院“裁量理由的代置”。
行政机关在上诉意见中质疑了一审法院将《纲要》作为法律依据适用，在理牧的《评析》文中，也将一审法院的上述逻辑链条作为对《纲要》的直接适用。然而，如果以《纲要》作为法律依据而适用，那么意味着说明理由义务是一项法定义务，作为法定义务，其应有的法律后果是什么？
从“说明理由”义务的性质来看，并非对行政行为实体内容的直接规制，而是一项程序性要求，是行政行为作出过程中所需履践的一项程序。亦即，说明理由义务是一项程序义务。[[18]]作为程序义务，在该项义务未得到遵循时，应发生程序法上的后果，这一后果就是受到“程序违法”的评价。[[19]]根据我国行政诉讼法第五十四条，“程序违法”属于撤销事由。因此，如果真正将“说明理由”作为一项法定义务，那么，仅仅行政机关未“说明理由”这一点，即可导致行政处罚因“违反法定程序”而宣告撤销。
一审判决一面认定行政机关未履行说明理由义务，一面又宣告“被告作出的公安行政处罚决定……符合法定程序”，这表明一审法院实际并未将说明理由真正作为一项法定义务。在一审法院的逻辑链条中，行政机关疏于履行法定义务引起的后果是法院“裁量理由的代置”——以自身对“情节较轻”的认定代替行政机关的认定，但事实上，如果不是一审法院将“情节较轻”认作裁量，这一代替本是典型的不确定法律概念适用中的“判断代置”，它并非违反说明理由义务的法律后果，而是法院法律适用权限的内在属性。
由于一审法院将“情节较轻”作为裁量，因此，需要为以自身对“情节较轻”的认定代替行政机关的认定寻找一个充足的理由，说明理由义务即被一审法院用作理由。但在说明理由义务的逻辑构成中，并不包含这样一个“裁量理由代置”的后果。即使从说明理由义务的实体面向上考虑，行政机关不能为行政行为说明合理的理由，表明行政行为的作出未经过审慎的考虑，因而其结果的慎重公正欠缺起码的担保而不值得司法尊重，但裁量自身仍为行政机关的权限，应撤销后发回行政机关重新处理。
一审法院试图将说明理由义务与对行政诉讼法第五十四条（四）的适用相衔接，但事实上，行政行为未说明理由并不必然意味着行政行为显失公正，也不引起“裁量理由代置”的法律效果。真正能够为一审法院的“裁量理由代置”提供法律上的权源的，仍然是行政诉讼法第五十四条（四）本身。既然法院可以认定行政行为是否显失公正，则无论行政机关说明理由与否，法院均可衡量行政行为是否显失公正，并在法院认为构成显失公正时予以变更。说明理由义务实际是为一审法院行使认定显失公正的权限提供了一种正当性辩护。
因而，一审判决引用《纲要》7-20的规定并非是对《纲要》的直接适用，亦非间接适用。[[20]]事实上，一审判决以一种非常特殊的方式适用了《纲要》。它表现为放弃义务性规范逻辑结构中的强制性法律后果，而保留义务规则本身，并对规则的存在及相应的违反行为予以明确宣示。作为对强制性法律后果的替代，法院以规则的违反作为采取其他行动的正当理由。“理由”不同于规范逻辑结构中的“原因”，它只论证一种事实上的因果关系，而不表明规范意义上的因果关系。《评析》一文将《纲要》定性为软法，或许无心插柳的是，这样一种“适用”的方式恰恰最符合“软法”的定性：规则本身得到了表达，并起到了效用，而没有出现规则自身的强制性法律后果。
六、“显失公正”判决与合法性范畴的再界定
至此，本案自身的法律问题似乎已可告终。但从本案引出的问题却尚未完结。
本案“显失公正”判决的作出经过了一串精心编制的逻辑链条。然而，从上文的分析可以看出，在达到以“显失公正”为由变更行政处罚的结论之前，一审法院至少放过了两次对被诉行政处罚作出合法性判断（撤销判决）的机会。[[21]]更为重要的是，在这串逻辑链条之中存在着断裂，无论是以间主观的方式探寻“情节较轻”的客观含义，抑或引入说明理由义务，实际都是一种客观“法”标尺的建构，它们并不能为“合理性”名义下的“显失公正”判决充当逻辑上的充分条件。
一审判决实际制作了一条对被诉行政处罚进行合法性审查的逻辑链，但这个链条被嫁接到了一个“合理性”审查的基座。原告依据行政诉讼法第五十四条（四）提起的变更诉请从一开始就将一审法院固着于“合理性”审查的定位。而在没有明显参照系的情况下，一审法院近乎本能地将对应用“显失公正”的判决论证奠定于法的基线之上。以“不合法”对“不合理”所作的论证在技术上殊难完满，但却折射出了某种审慎——一审法院试图表明，对行政行为“合理性”的涉入并没有真正离开“法”的根据。
在行政诉讼法第五十四条（四）的明确授权之下，仍试图为对行政行为的“合理性”评判寻找法根据，这种做法是否多余？这促使我们再次考虑，由行政诉讼法第五十四条（四）所界定的法院可以介入的“合理性”领域与“法”和“司法”的关系究竟如何？
依照行政诉讼法颁布时的通行见解，行政诉讼法第五十四条（四）规定的是在例外情况下对被诉行政行为进行的合理性审查：
司法界和学术界通常认为，[显失公正]是指行政处罚在形式上没有超过法定幅度，但处罚明显不符合理性、客观、适度的原则。……司法审查上原则上不包括具体行政行为合理性问题。法院对行政机关自由裁量行为显失公正的可以判决变更，即进行合理性审查是这一原则的例外。[[22]]
依此，通识对行政行为“合法性”的见解采取的是一种形式法治主义的观念，即行政行为“合法”是指符合法律的表面规定。在外表符合法律规定的情况下，行政行为是否理性、客观和适度属合理性范畴。
合法性范畴和合理性范畴界分的实质是法和独立行政领域的界分。无疑，行政诉讼法颁布时的形式法治主义合法性观念是与当时的社会条件相匹配的，它的确立曾是巨大的进步，但这一观念的背面仍是一留给行政的广阔空间，行政机关的裁量几可等同于自由：一俟符合法律的表面规定，即意味着不再受到法的实质性拘束及合法性评判，行政机关可自由决定和裁断自身的行为。正是为了弥合这一合法性观念可能给行政恣意留下的后门，才有了行政诉讼法第五十四条（四）关于“显失公正”判决的规定，该规定授权法院对行政行为的明显不合理予以控制，控制的方式是将相应的决定权限移转到法院。
在某种程度上，行政诉讼法中的形式法治主义合法性观念与“显失公正”判决是一枚硬币的两面，后者是前者的补救机制。但这也同时带来了法院的控制与法的控制之间的分离：法院对合理性范畴的行政行为的干预不是立基于“法”，不是意味着“法”对行政的规制，只是因其获得授权而在性质上类似于另一个行政机关。更为重要的是，这打破了近代以来司法与行政之间建立在“法律”vs.“裁量”、“规则”vs.“意志”基础上的分野。法院可以离开规则而涉入意志独立作用的领域，与此同时，行政也不再保有作为一个自主领域的地位。形式法治主义的合法性观念在赋予行政一片广阔天地的同时，又通过“显失公正”判决取消了行政的独立性和行政与法的界限。
作为职司法律的专门机关，法院涉入行政合理性范畴（独立行政领域）的正当性始终是一个问题。既然不以法的名义，法院究竟以何种根据干预行政决定？凭什么认为法官的理性比行政官员更为理性？
通识对“显失公正”一般是如此界定的：
“显失公正”是指行政处罚在形式上符合法律规定的情况下，具有下列情形之一：行政处罚违反“同等情况同等对待”；行政处罚畸轻畸重，处罚与违法行为的性质和程度不相称；行政处罚采取了具有通常理性的人在该种情况下都不会采取的措施或幅度。[[23]]
显然，上述的三条标准都在诉诸客观性，即为“显失公正”标示一种明显可识别的客观外在。然而，一旦理性的某种要求如此强烈，并可客观化到如此明朗的地步，乃至外在化为固定的形式，那么，这种要求为什么还不是“法”，而还是可以自由决断的“合理性”？
以今天的眼光看来，上述“显失公正”的三条标准理当属于合法性范畴。其中的第一条系违反平等原则，第二条系违反比例原则中的相称性原则，均系违反了行政法基本原则而违背实质合法性。第三条标准类似于英国法上的“wednesbury不合理”，但这与其说是一条独立标准，毋宁说是对“显失公正”的表面定义，单就行政处罚而言，一旦深究何为“违反通常理性”，则几乎必然表现为违反平等原则或处罚畸轻畸重。[[24]]
在相当程度上，大陆法系现行的实质法治主义是对形式法治主义的修正。实质法治主义不承认法律只能为行政划出表面的界限，在此表面界限之内即为法律不入之地。实质法治主义认为，意志的自由并不是任意，即便在法律的表面界限之内，意志的活动仍需遵循理性自身的规则，这些规则依然是法，依然应当作为法而发生效力。实质法治主义的诸项原则——平等原则、比例原则、信赖保护等等——即是这些理性规则的表述，它们不是对于行政范围的限缩，而是对于行政应如何活动的规制。由于这些可予客观化的理性正是法自身，实质法治主义的理念及其方法仍坚持了“法”与“行政”、“规则”与“意志”的二分，既保持了行政的领域及其自主，又在最大限度上主张了法的“在场”。
我国行政法治发展至今，平等原则、比例原则、信赖保护原则等实质法治主义诸项原则已渐次进入实定法。行政行为合法不仅是合乎法律表面规定，且须合乎行政法基本原则的观念亦逐步推广。在此基础之上，既有必要亦是时机对行政诉讼法的合法性范畴作出重新界定。重新界定合法性范畴的关键是确立行政法基本原则作为客观法的地位——行政法基本原则并非宣示、劝诫或指导，而属于对行政的“法”的规制——对行政行为是否符合行政法基本原则的审查应属司法审查的题中之义，行政行为一旦违反行政法基本原则即应被评价为“违法”而受到相应的处理。与此相对的，真正的行政合理性范畴指的是，在完全符合包括行政法基本原则在内的法的界限的范围之内，对于如何达到法律目的，存在多种途径或手段，每一种途径或手段均有其合理之处，此时法院应当尊重行政机关对于最合理方式的选择。
以上述方式重新界定合法性范畴与合理性范畴，即可将由行政诉讼法第五十四条（四）所处理的问题涵纳于合法性审查之内。[[25]]这不仅有助于加强对行政行为的法律规制，使对是否合乎平等原则、比例原则和其他行政法基本原则的审查扩展到所有行政行为，且可使司法的控制与“法”的控制重新合为一体，司法与行政的分工依其“法”与“行政”、“规则”与“意志”的内在区分得到廓清。一方面，法院需要对任何具有法意义的瑕疵进行审查，以履行“司法”职责，敦促行政遵循客观界限；另一方面，行政需要将微妙复杂的超法律因素与既存法律概念相结合，并在变动不居的社会事实中判断法律对于现实的作用程度，独立的意思决定空间仍不可或缺。[[26]]
司法对于行政的干预是需要根据的，出现在本案一审判决中的逻辑断裂恰恰彰示了这一点。司法的根据只能存在于法本身，司法审查是司——法的审查，法本身既是其根据，又是其限度。回复在“规则”与“意志”区分基础上的司法与行政的内在分工，才能既证成司法控制的正当性，又同时达致法律控制与行政权能动性之间的平衡。在此意义上，司法对于“显失公正”的审查应当扩大，而变更判决应当慎用。[[27]]法院既需敦促行政恪守法的尺度，又需尊重法律委派给行政机关的意思决定空间，[[28]]除非这种空间已为特定的客观情势所排除。司法审查要真正发挥对于行政法治应有之作用，正需在自己的天职——“司—法”上做功。
结语：司法审查回归“司—法”
本案耐人省思之处还在于，一审判决对事实探知[[29]]和代行裁量的权限在行政机关和二审法院均未受质疑，而唯独在法律适用上的权限受到了质疑乃至否定。即使在事实上主张了法院之法律适用权限的一审判决，对法律的适用解释也是以裁量理由的面目出现，其正当性依托于行政诉讼法第五十四条（四）代行裁量的授权。这反映出某种现实——在司法审查中，法院最为天经地义的法律适用权限恰恰是缺位的，不仅在事实中缺位，而且在观念中缺位。在技术语言的包装下，本案相关各方的法律观点无意识中将此一点昭示得如此明白。
如果合乎本义地评判法院作为法律适用机关的职能，那么，当法律中出现不确定法律概念时，法院对之的解释就不会存在“法律依据”的问题——可以评价法院对法规的解释不合乎法理、不合乎理性或不合乎客观，但不能评价法院的解释没有“法律依据”，因为相应法律的存在和法院的法律适用权限就是依据。而如果法院对于不确定法律概念的解释需要“法律依据”，那么，这意味着，法院对于不确定法律概念的适用并无真正的资能，带有开放结构的法规是否适用及如何适用将完全委诸行政机关的裁断——行政机关而非法院才是真正的法律适用机关，法与行政的区分再一次消失了，“法”的领域被取消了自主性，只余行政。
当下，司法审查与行政法治同步推进至今，法院已在形式、程序、权限等方面对行政行为合法性的要求日臻严格。诚然，这每一个方面都极为重要，它们通过一种外在的理性形式促进行政理性化并保护个人，然而，对于行政法治而言，仅有这些仍是不够的，法律还必须能对行政行为的实体发生规制作用，这种规制依靠的不是别的，正是法院对于法律的适用。在现代社会复杂微妙的形势之中，务须敦促行政将对诸种复杂因素的考量始终涵纳于法律的框架之内，才能确保行政通过其独立的意思空间作出符合法律意图的决定，达成法律所欲求的公共利益及保护个人的目标。要做到这一点，不可或缺的是，由一个专司法律的机构，在具体的情境之下，对法律的规范内容作出清晰而明确的表达，并始终坚持规范内容在行政过程中的有效性。
司法，顾名思义，其天职是职司法律，是负责法律在现实社会生活中的实现。这通常被视为权力，但更是一种责任。惟有坚持法院对于法律适用的权限，舍此无以实现这种责任。尤在复杂的社会情势、粗放的立法技术等诸方面因素使得对不确定法律概念的借重不可避免的状况下，甚而行政法基本原则自身也是一种不确定法律概念，如果法院在面对不确定法律概念时始终“谦抑”、不能自处，任由行政机关对不确定法律概念的适用进行裁量，那么，无论法律体系在表面上如何恢宏完善，法治终究是无底之船。
已无需赘言，对于司法审查而言，重要的是在恰当的时机、以恰当的方式向其“司-法”天职回归。如对本案两份判决书和上诉意见的分析所表明的，践履这种回归尚待许多努力：清除长期的计划体制积留在司法和行政过程中的惯习、确立法律适用作为法院之天职的观念、继续普及和提高法律技术，[[30]]等等。
而本案一审判决最令人欣喜之处亦在于此。尽管仍存在技术上的偏差，尽管仍不是那么理直气壮，但一审判决开始表现出一种自觉，一种立于法律之立场的自觉，以及法院对其应有之责任的承当。尤为可喜的是，这都奠定在对法律技术的掌握和应用之上。在这种无声无息间通过点滴的技术向法律归拢的过程中，也许正蕴藏着某种希望。
套用一句话：也许正在发生，道路尚且很长。
注释：
[[1]] 对行政诉讼法第五十四条（四）的恰当指称是“变更判决”，但由于显失公正是适用变更判决的唯一要件，变更判决的作出依赖于对行政行为显失公正的认定，因而本文称之为“显失公正”判决。
[[2]] 在此需说明的一点是，本文的主旨是对本案及两审裁判文书作出分析，故不对裁量理论展开正面梳理和探讨，但笔者在文中直接使用德国法理论作为分析工具并不意味着对此的“当然”接受，而是认可德国式的“不确定法律概念”与“裁量”的两分背后有其深刻的理由。
[[3]] see h. l. a. hart, the concept of law, oxford: clarendon press, 1994, pp.126-128. hart认为概念皆有开放性，但一般概念只是在概念外围具有一定的开放性，而不确定法律概念可能在其概念核心也是开放的。
[[4]] 参翁岳生：“论'不确定法律概念'与行政裁量之关系”，载氏著《行政法与现代法治国家》；毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124-125页。
[[5]] 转引自翁岳生，同上注。
[[6]] 在西方政治和法律传统中，“规则（理性）”与“意志”是一对基本范畴。“规则”即来源于源远流长的西方古典理性主义传统，认为在宇宙之间存在一种规定事物之自然秩序亦对人类社会起规制作用的客观理性，人作为理性存在物应以其自身理性认知客观理性并使之自觉地作用于自身。“意志”来源于西方近代传统，这一传统是对古典理性主义的一次背离，认为人的意志才是决定和支配自身行动的动因，意志处于不受外界决定的独立动因地位而具有绝对的自由。康德对后一种传统作了重大改造，区分了意志的自由与恣意，强调意志的自由是意志的自律即依理性而行动，从而有了“理性意志”的概念。这两支传统都进入了行政法之中。法律范畴与行政范畴事实上被作为两个不同的实体，法律范畴是表现为规则的理性，行政范畴则是自由决定的意志。裁量之所以被视为行政的本质，正是因为它体现了意志的决定作用，并因此而在早期行政法中被作为“绝对自由”对待。现当代行政法在某种程度上接受了“理性意志”的概念，重新强调理性对于意志的规定作用，因而有了裁量需遵循理性规则的行政实质法治主义，不再认可裁量的绝对自由观念。由于此一问题的脉络复杂，详待日后专文另述。对西方古典理性主义传统向现代转变的简要概述，可参笔者博士学位论文《行政法与现代国家之构成——两大法系经典行政法特质之解析》（北京大学，2006），第一章。
[[7]] 由于不确定法律概念的意义核心是底线的，在个案中认定意义核心在多大程度上体现于案件事实，以及意义核心稀薄到何种程度可谓案件事实已不属于不确定法律概念所包容的范畴，确实较之于一般的法律要件具有更大的弹性，受人类自身人类认识能力的限制，对此难以划定出一道截然的界限。德国法上因此发展出不确定法律概念的“判断余地”理论，对行政机关在由不确定法律概念所表述的开放式法律要件是否构成的认定中，承认其具有一定程度的判断余地，在判断余地内所作出的涵摄认定，法院予以尊重。但判断余地受到以下三个方面的限制：第一，由于从本质上属于法律适用范畴，判断余地的存在与其说是行政机关的权限，毋宁说是一种对司法谦抑的要求，在个案中判断余地的范围最终取决于法院。第二，真正的判断余地发生在极例外的情况下，法院对判断的实体内容不予审查。这些例外事项如高度属人性的、高度技术性的、由独立专家委员会作出的、预测性的、高度政策性的决定等，它们或因事实认定上的客观限制（高度技术性或不可回复性）或因行政机关担负有政治性责任而阻却司法涉入判断的实体内容。第三，行政机关必须对其判断承担说明理由义务，向法院说明对不确定法律概念的理解以及相应涵摄过程的合理性。有关的内容参见翁岳生，同上注所引文；毛雷尔，同上注所引书，第134-141页；张桐锐：“从'判断余地'理论谈司法审查的界限”，载《宪政时代》第20卷第3期（1995）。也可参拉伦茨，同上注所引书，第176-177页。
不确定法律概念与“判断余地”虽是德国法理论，但其内涵具有共通性。在日本法上，虽有“要件裁量”一说，但其实质内涵与“判断余地”相仿，亦是认为在有限的特定情况下，承认行政机关对事实要件的评价。这些情况包括综合性政治价值判断、专门技术性判断、在判断过程中有通常官僚组织之外的专门集团参与等，同时还恪守对侵害权利的行政行为不承认要件裁量。（参盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第91-96页；小早川光郎：“行政诉讼与裁量统制”，王天华译，载《行政法学研究》2006年第3期。）在英国法上，虽裁量的概念是广义的，但判例和学说都承认，一旦法律对要件作出规定，即使要件具有某种不确定性，法院本身仍是法定要件是否满足的最终认定者。（参韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第84-89页。）这些理论之间保持着一个根本上的一致，即对于法定事实要件的意涵及其成立与否的判断从本质上属于法的范畴。诚如毛雷尔所言“事实要件裁量和法律后果裁量即客观认识裁量和主观评价裁量的确不同”（毛雷尔，同本注，第144页）。正是基于这一点，尽管有两个相反方向上的新裁量一元论出现，但对不确定法律概念与裁量的区分仍难以从根本上撼动。（对新裁量一元论的介绍，可参毛雷尔，同本注，第143-144页；王天华：“从裁量二元论到裁量一元论”，载《行政法学研究》2006年第1期。）
[[8]] 沈岿先生提出，在不确定法律概念涉及两种以上可能的解释时以及对案件事实是否符合要件事实作出“是”或“否”的判断时，都会涉及到“选择”的问题，这种选择是否也可以视之为裁量？笔者认为，需要区分两种不同性质的选择。一种选择是认知意义上对客观事物“真”或“假”的判断，之所以会发生“选择”乃是受到客观条件和自身认知能力的障碍，与其说是选择不如说是无奈，且对于选择的结果在客观上存在着一个“对”“错”的评判。而另一种选择（裁量意义上的选择）与意志的主观自由相关，选择本身内在地包含于意志的自由之中，只要处于意志可以自我决定的范围之内，选择这一行为自身就可以证成其结果的正当性，而无法以一种客观标准评价其“对”“错”。例如，如果某人“选择”认为吸烟无害身体，我们可以评判他的认知是错误的，但即使某人确切地知道吸烟有害身体，他仍然可以选择吸烟，对这一选择他人无权加以否定。
这方面的区分也可参考哈特针对“法律就是法院所说的”这一类型的规则怀疑主义提出的批驳理由。哈特指出，记分员依据记分规则进行的裁判和记分员依据自由裁量权进行的裁判是根本不同的，在前者，记分规则虽然存在记分员必须行使选择权的开放结构，但也有记分员不能偏离的意义内核，这一内核构成评判打分正确与否的标准；在后者，“记分就是记分员所说的”本身构成记分规则，对记分裁决无从评判，因为不存在任何评判的标准。see h. l. a. hart, supra note [3], pp143-144. .
[[9]] 一审判决甚至采用了如下措辞“被告作出的公安行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，符合法定程序。但被告在适用法律时，未考虑明显应当考虑的因素，致使处罚显失公正，依法应予变更。”不是在“裁量行使中”，而是在“适用法律时”！
[[10]] 毛雷尔在脚注中所举的例证清楚地表明了这一点，且毛雷尔本人对这一观点持保留态度。见毛雷尔，同上注所引书，第143页，注43.理文对裁量与不确定法律概念混合的理解存有误会，在毛雷尔所说的“混合”的情况下，是取消不确定法律概念的拘束作用而扩张裁量，而非反之强化其拘束性。
[[11]] 不确定法律概念限定裁量不等同于不确定法律概念缩减裁量。依据毛雷尔，不确定法律概念缩减裁量是指对事实要件的认定同时意味着做出相应适法决定而使裁量丧失空间（同上注，第142页）。就此而言，由于在《治安法》第六十六条第一款“情节较轻”的规定之后仍是一个幅度较大的裁量空间，因而并不存在裁量缩减的问题。有关不确定法律概念对裁量的限定作用，可参拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第177页。
[[12]] 当代的裁量理论已在行政实质法治主义理念下作了修正，认为即使在法律的表面界限之内，仍存在着裁量需遵循的客观规制，这些规制主要体现为裁量的法定目的、基本权利和行政法基本原则等，违背这些客观规制属裁量的合法性瑕疵。参毛雷尔，同上注所引书，第129-132页。国内学者对于裁量非“自由”的高度强调，可见杨建顺：“论行政裁量与司法审查”，载《法商研究》2003年第1期。
[[13]] 行政机关的上诉意见中存在着类似的错置。上诉意见一面认为，“'情节较轻'并非自由裁量权范畴，而是法律含义必须明确的事项”；另一面又认为，“在现有法律未对'情节较轻'作出明文规定的前提下，上诉人结合本案的具体违法事实和情节，运用自由裁量权，对马xx进行处罚，是审慎和恰当的”。既主张“情节较轻”属于以不确定法律概念方式规定的要件，又认为在法律要件不确定的情况下，该要件转化为裁量性规定。这是与一审法院性质相同，而在方向上相反的错置。
[[14]] 这与英国法中，法院高度恪守法与行政的界限有关。对于应由行政机关决定的，法院只是指出什么是违背了底线的理性因而是不适法的，但避免对什么是正确的作出认定。
[[15]] 一审法院没有意识到，在以行政诉讼法第五十四条（四）作出判决与以“实务共识”界定“情节较轻”的客观含义作为论证理由之间存在着逻辑上的断裂。显失公正判决的应用意味着将“情节较轻”认定为裁量，而一旦作为裁量，对是否“情节较轻”的衡量就属行政机关的权限，法院只能审查行政机关对“情节较轻”的把握是否越出了正常理性所能允许的范围，而不能认定何种衡量是最合乎理性的。就此，两部释义对“情节较轻”的解读也只能是一种看法而已，而无法被作为一种准则，它们只能表明诸多合理看法中的一种，但不能否定其他看法的合理性。行政机关完全可以持有与任何一种其他看法不同的看法，只要这种看法还在“正常”的范围之内。法院如要认定行政机关的裁量“显失公正”，不是表明行政机关的观点与某一种观点不符，而是要表明行政机关的做法已严重地背离了社会公众的正常理性。因此，显失公正判决的作出与“实务共识”的理由之间并不能建立起必然的联系，唯一能证明一审判决结论之正当性的，仍是行政诉讼法第五十四条（四）的授权本身。事实上，如果一审法院真正采用对裁量的审查技术，只需直接应用比例原则即可。
[[16]] 涵摄的实质是以“法”的分类范畴对实际发生的事实进行归类，此即脱离了纯事实领域而进入了法律适用过程，在此过程中所发生的亦为法律问题。有关的论述可参见拉伦茨，同上注所引书，第186-189页。
[[17]] 二审法院在此的观点与行政机关不同，行政机关的观点是，在不确定法律概念缺乏权威解释时，该要件本身转变为裁量。二审法院与行政机关还有一处不同在于，行政机关是在先否定了“实务共识”的存在之后，再要求一审法院对“情节较轻”的认定具有法律依据，即行政机关是首先否定了一审法院对“情节较轻”之解释的客观性；而二审法院对“情节较轻”之解释的客观性问题完全未予考虑，直接要求对“情节较轻”的解释和认定具有法律法规的依据。
[[18]] 《纲要》本身即将说明理由义务规定在行政执法程序部分。
[[19]] 参郭佳瑛：“论行政法上强制说明理由原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版。
[[20]] 间接适用的方式是将《纲要》7-20关于说明理由义务的规定转介入行政处罚法第三十一条“告知义务”，即以《纲要》的规定作为对行政处罚法“告知义务”具体内容的解释，要求行政机关告知的内容包括不确定法律概念涵摄的过程与裁量行使的理由。如行政机关未告知以上内容，即作为“告知义务”履行上的瑕疵，以“违反法定程序”处理。事实上，如果真正着眼于说明理由义务本身，即使离开《纲要》的规定，法院亦可以同样的方式解释“告知义务”，使之完整涵纳说明理由义务的内涵。
[[21]] 以应适用“情节较轻”规定而未适用而作为适用法律错误予以撤销，或以行政处罚未说明理由而作为违反法定程序予以撤销。
[[22]] 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第424-425页。
[[23]] 参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第534-544页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第593页；余凌云：“行政诉讼上的显失公正与变更判决”，/xingzhengfa/060923/15242490.html，最后访问日期2007年3月7日。
[[24]] 事实上，常见的论述方式是采用类似“wednesbury不合理”的语词定义“显失公正”，而以违反比例原则和平等原则作为对“wednesbury不合理”的诠释。可例见张尚鷟，同上注，第534-544页；姜明安，同上注，第593页注1；于安等编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第237-238页。
此处需注意的一个问题是，“wednesbury不合理”原初是英国法的概念，而比例原则是德国法的概念，我国行政法在对“显失公正”的界定上试图综合运用两者，但事实上，与战后德国的宪政理念与宪政构造相关，比例原则对行政行为的控制远较“wednesbury不合理”更为严格。诚如日本学者所言，严格的比例原则几乎可以达致不承认裁量余地的地步（盐野宏，同上注所引书，第98页），而“wednesbury不合理”为裁量留下的余地远较比例原则宽泛得多。如果我国行政法吸纳比例原则作为基本原则，则就行政处罚的侵益性而应受到比例原则的严格控制而言，“wednesbury不合理”已完全不可能在此之外提供更多的空间，即“wednesbury不合理”已属多余。此外，“wednesbury不合理”是否定性的，“违背通常理性”可作为认定行政处理有失公正的理由，但并不能为何为“公正”的处理提供尺度，而平等原则和比例原则都蕴含着肯定面向，可从中提炼出“公正”的标准。就此而言，依照目前行政诉讼法第五十四条（四）的构造，“wednesbury不合理”并不能独立充任“显失公正”的标准。这再次提醒我们，在试图融合两大法系的制度和理论资源时，必须考虑它们在各自的行政法体系结构中所处的位置和功能以及两种资源之间的兼容性。
[[25]] 已有观点指出，行政诉讼法第54条（四）规定的“显失公正”实际属合法性问题，法条的“可以”措词是授权法院对此类行政行为既可变更，亦可撤销。见姜明安，同上注，第593页；于安等，同上注，第237页。
[[26]] “行政机关之裁量，不仅着重'具体'单独之案件，仍须考虑到'其他'众多类似或非类似之案件；不仅注意'个别'，还须斟酌政治、经济等社会环境，以及与整个行政计划之配合；不仅要重视'目前'之公平，还得参酌'过去'，更要注意'将来'之展望。行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”翁岳生，同上注所引文。
[[27]] 有一种对行政诉讼法的修改建议认为，“[行政诉讼法]修改建议稿借鉴了我国台湾地区'行政诉讼法'的有关内容，将变更判决的范围扩大为任何行政行为显失公正的，人民法院均可以径直判决变更。实质上是扩大了人民法院以司法权干预行政权的范围。”（马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第342页。）但须注意的是，台湾地区行政诉讼法第197条规定的“撤销诉讼的代替判决”具有严格的适用限制，仅限于在涉及给付的撤销诉讼中，行政行为的违法情形关涉给付的金额、数量或给付对象的内容时，为诉讼经济起见，授权法院对给付的金额、数量或给付物的内容直接认定，同时，还必须满足给付的成立无裁量余地这一要件。兹引陈清秀的著述如下：“盖原告提起撤销诉讼为有理由者，如原行政处分违法情形只涉及金额或数量时，应许行政法院在原告声明之范围内自行判决加以纠正，不必撤销原处分而发回原处分机关重为处分，以免原处分机关或有拖延不结，甚至置诸不理之情形，本法依照德国行政法院法第一百十三条第二项之规定，赋予行政机关自行判决给付金额。此种判决变更或代替给付内容之权限，乃涉及行政处分之变更亦即部分撤销之情形，故其前提要件应为行政机关就其给付之核定或确认，并无行政裁量或判断余地之情形或其裁量权因特殊情事而收缩到零的情形，始得为之。”陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司1999年版，第447-448页。
[[28]] 笔者认为，对属于“显失公正”范畴的违法行政行为的判决，以撤销后发回行政机关重作为宜。如法官对于应如何行使裁量方为适法形成了明确见解，可参照我国台湾地区的做法，在判决文书中予以开示，责成行政机关依照法院的见解作成裁量。除非根据特定情势，裁量空间已压缩为零，只能作出唯一适法决定，法官方可在判决文书中直接予以确定。
[[29]] 一审判决对“初次嫖娼”这一行政机关未予调查的事实作了直接认定。
[[30]] 无论是本案一审判决将法律适用混同于裁量，抑或行政机关在上诉理由中将法律适用作为事实问题的一部分以及对不确定法律概念无从适用的辩解，都表明实务部门对于法律适用本身尚无准确的认知。甚至二审法院承认行政机关在法律适用上的裁量，也可在很大的程度上归因于此。法治的确是有赖于相关的知识和技术的。法院必须首先掌握对于法律适用的知识以及在法解释学上的技术，才能在一个法的体系中自如地应用法律。行政机关同样如此，对法律技术的掌握是行政走向理性化和法治化的必要条件。就本案所显露的情况而言，笔者认为，有意识地区分涵摄过程与事实认定过程，或可从技术上有助于法院增强对法律适用的自觉及对相关权限的主张。
