司法救济作为公力救济的一种手段，因其具有权威性与终局性的特点而成为最重要的手段。强制执行是司法救济的最后一道屏障，是当事人权利最终实现的强有力保证，事关司法的威严，事关法律秩序的维护。但是，我国自1991年4月民事诉讼法颁布实施以来，与之相伴的就是执行问题一直难以得到有效解决，出现了所谓“空调白判”、“法律白条”等等之说。在造成社会关注焦点的“执行难”和“执行乱”现象的诸多原因中，执行制度尤其是执行机构设置的不科学就是一个重要的体制原因。本文拟就如何在地方设置一个适应社会发展要求的执行机构，略存陈陋见。

　　一、执行机构应设在法院

　　由于对执行权属性的争议和现行司法体制的种种弊端，学者们对执行机构的归属也意见不一。

　　有学者认为，应将执行权中的实施权分离出来，由法院外的部门（行政机关）负责，办理者是执行员，而法院仅负责执行权中的裁判事项，办理者是执行法官，两部门各司其职，相互配合。①

　　也有学者认为，从现有的情况看，法院设立执行庭仍然是必要的。理由是：第一、有利于减少裁判和执行之间的矛盾，一旦在执行过程中遇到纠纷，则执行庭可以与裁判庭及时协调解决，如果由行政部门负责，容易扯皮，执行难问题更难解决。第二、有利于减少当事人的费用支出，如果交由行政部门，则当事人要另行交纳过高的费用是顺理成章。第三、在许多情况下，裁判和执行也是很难完全分开的。如执行过程中的执行异议、执行担保，如果将执行部门放在行政部门，难免出现行政部门自己作出裁判，这与行政部门的职责也不相符，也不一定十分高效。www.11665.com②

　　笔者认为，结合国情，执行机构设在法院更具有可行性。国为，第一、我国社会发展水平不高并且很不平衡，市场经济体制的健全还有很长一段路，债权、物权的流转和变动极不规范，执行过程中需要裁决的事项必然非常多，由法院行使裁判权具有权威性、合理性。第二、设立在法院可以建立“对外统一、对内分离”的执行体制，既有利于裁判与执行的分离，减少行政干预，又可以保证裁判与执行的天然联系，协调二者关系。而如果由行政机构行使，不中避免地产生行政行为改变和否定司法裁判行为的问题。第三、地方政府干涉执行的传统很长时期内难于摒弃，如果将执行权交由行政机构行使，执必易为这种干涉大开方便之门。第四，强制执行体制改革是系统工程，不可孤立地进行。如果将执行事务交由行政部门，就涉及一大批行政制度和法律制度的修改。第五，由法院行使执行权也是国外很多强制执行制度比较成熟的国家的做法。

　　在实践中，最高人民法院的改革政策也很有参考的必要。人民法院第一个五年改革纲要中明确了最高人民法院的总体思路是，在保留法院执行权的同时，对执行体制进行改革，使审判权与执行权在法院内部实行彻底地分离。执行体制改革的具体内容是，将执行机构分为执行裁判庭和执行工作部。执行裁判庭由执行法官组成，处理执行工作中有关裁判的事项，如案外人提出的执行异议等；执行工作部由执行员组成，行使强制执行权的行政实施权。③

　　前文已述权力集中的弊端，但我们不能因噎废食，我们可以在执行机构的具体设置中构建权力制衡机制。这部分将在下文有所论述。

　　从执行裁判权角度考虑，执行机构中的裁判部门的上下级之间应是审判监督关系，各级法院的执行法官依本院审判级别行使裁判权。执行法官的任免需省级执行机构同意，以减少地方用任免权来影响法官公正行使权力。高级法院的执行法官的任免需最高人民法院的同意。从执行实施权角度考虑，从省级实行垂直管理，包括人、财、物的任免与配备，彻底摆脱地方影响因素。执行实施实行上下级垂直领导，与法院其他部门没有领导与被领导的关系，实施部门有权在法定权限内行使执行权并不被干涉，包括执行法官，执行实施人员的任免及财物配备均脱离地方，如此才能在现实意义上保证地方党政机关的干预。各地法院的执行改革证明，实行省级垂直管理是可行的。④另外，我国的工商、税务、技术监督等行政机构的省级垂直管理制度已施行多年，效果很好，这种制度在人、财、物方面的管理上是现成而可行的经验，完全可以移植进来使用。

　　二、执行机构权力的行使——分权与制衡

　　（一）执行法官行使执行裁决权。强制执行离不开裁判，从执行程序的开始启动、执行争议的解决、重大事项的决定到执行程序的中止、终结、执行回转等，都需要执行法官消极、中立、公正地运用裁判权。这是目前世界上大都数国家的做法。裁判权一般情况下由一名法官行使，复杂的情况可由多名法官组成合议庭来行使，这方面，现行的诉讼规则已比较详备，勿需多述。下面就我国现行法律规定的空白与不足之处，主要是执行过程中需要裁判的事项论述一下执行裁判权的行使。

　　1、启动执行程序的裁决权。债权人依执行依据向法院提出执行申请后，由法院执行法官在审查是否符合规定，作出是否对债务人进行执行的决定。当然，依我国国情，刑事财产刑的执行与其他由法院作出的处罚决定需要强制执行 的情况，虽不需要申请，但仍应有一个审查程序。形式审查包括两方面：第一、执行依据是否生效，是否在申请执行时效内、是否具有可执行内容。这也是世界各国的通行做法。第二、符合执行条件的，裁定执行；不然，则反之。现行体制中，执行立案后，要向被执行人发出扩行通知书，限期履行并告之逾期不履行的后果。

　　这一规定常为执行人员所诟病，称“执行通知书”为“逃债通知书”。最高人民

　　法院的民事强制执行法草案（第二稿）中也继承了这项制度。笔者认为，这项制度大可不必。因为：一方面，执行依据已经生效，具有了确定性和强制性，债务应当知道应该履行，没有必要再发一次履行通知，此为多此一举，也不利于执行效率的提高；另一方面，通知书的发出，反而提供了法院可能要强制执行的信息，依我国很长一段时期内民众的素质，债务人逃避执行的情况仍不会不普遍，这反而加大了执行力度，为占用执行资源、降低执行效率埋下隐患。

　　2、执行争议的裁决权。执行过程中难免要出现争议，如被执行的财产是否应免受执行、执行程序和措施是否合法、案外人对执行标的是否享有权利及享有哪些权利、执行和解及执行担保的准许、被执行主体的追加与变更等等。这些争议对当事人的权利影响极大，必然需要法官的裁决。

　　（二）执行官与司法警察行使执行实施权。执行实施权性质上是行政权，因而也具有主动性、确定性、强制性等特性，这就要求执行实施工作实行行政管理制度，以保证执行的效率。执行实施权的行使贯穿执行的全过程，根本上，执行的完成要依赖执行实施权的运用，如对被执行人财产的调查、查封、扣押、财产分配、收入的提取、一些行为的禁止，以及惩戒措施的具体实施等。在执行的具体实施上，国外制度各不相同，笔者认为，在此问题上我们要结合我国的国情由司法警察与执行官来行使。

　

　1、司法警察行使执行实施权。

　　执行工作对抗性很强，造成执行难的一个原因就是执行强制力量不足，不足以对被执行人造成足够的压力，强制执行也就相应地缺乏应有的威严。近两年，在法官服装从制式服装换为西服式样，基层法院的执行人员就普遍认为军事化色彩没有了，失去了已经很少的威严感。这仅仅是一个细节，未必全正确，但足以说明强制执行缺少强制力的问题。另外，在执行实践中，主要是基层法院，法警充当执行员的情况比较普遍。⑤虽然有执行人员数量欠缺的原因，但主要原因是被执行人怕警察，心理压力大，有法警在场，暴力抗法的比率要小得多，执行工作也更易于开展。

　　我们知道，司法警察是人民警察的组成部分，具有鲜明的行政特点和武装性质。司法警察着制服，佩有武器和戒具，有着良好的装备和攻防素质，采取强制手段符合其身份，也可以公示严厉的执法形象。这恰恰适应了强制执行工作对抗性的特点。司法警察条例规定，司法警察实行准军事化管理，以服从命令为天职，实行本院院长和上级司法警察部门双重领导体制。这种体制只要略加修改就可以适应现形势下的执行工作的需要。因此，由司法警察参加执行在理论上和实践中都是可行的。

　　由司法警察负责执行在国外也有成熟的制度可供参考。如在俄罗斯，强制执行主要由司法警察来完成。俄罗斯有关执行的法律尤其是《俄罗斯联邦执行程序法》第3条（强制执行机构——笔者著）第1款规定：俄罗斯联邦司法警察和俄罗斯联邦各主体司法局司法警察负责执行法院裁决和俄罗斯联邦其他机关的裁决。⑥而在英美法系国家的美国，执行州法院判决的州执行官和执行联邦法院判决的联邦执行官，虽然未被称作司法警察，但从事的工作（尤其是州执行官）包括了我国的司法警察的送达传票、维护法庭秩序等事务性工作，他们也负责执行法院的判决。在挪威，该国也有设立于法院外的执行机构，类似于美国，但其具体运作又类似于德日。该国的判决的执行由地方一审普通法院以及一个地方官员负责，该地方执行官员除了执行判决外，也是地区警察机构。⑦因此，无论从大

　　陆法系还是英美法系国家的成熟制度来考察，由司法警察来行使一部分执行权是可行的。

　　2、执行官行使执行实施权。本文所指的执行官即现行体制下的执行员，只是其没有裁判权。国外有不同的称谓，如法德及我国的台湾地区称为执达员，日本始称执行吏，现称为执行官，考虑到与法官的称谓相对应、称谓的传统影响，以及从业人员的心理因素，我们不妨也称作执行官。执行官行使执行实施权有如下理由：

　　适应法律职业化和精英化的司法改革的必然要求。随着我国社会经济的发展，司法改革步伐的不断加快，法律的职业化和精英化是必然趋势。这就要求法官的素质高、数量精。我国现有法官21万多人，队伍十分庞大，但总体素质不高，这是一个不争事实。随着法官制度的改革，我国将按照职业化的要求，对现有的法官队伍重新整合，在审判长选任的基础上，遴选一部分高素质的法官行使审判权。⑧

　　可大批经遴选被淘汰的“法官”何去何从是个问题。笔者认为，除一部分担任法官助理外，其他一些被淘汰人员虽然在审判方面有所欠缺，但如果从事执行实施工作总体上可以胜任的，国为一方面强制执行的实施工作“技术含量”不高，大部分局限于事务性工作；另一方面，这些人员由于体制的原因，大多经轮换已经做过执行工作，至少对执行工作比较了解，对辖区情况比较熟悉，便于开展实施工作（这方面在基层法院尤其突出）。第三、此做法可操作性较强，国为我国正在进行国家机关机构改革，尽可能地减少编制，法院系统也不例外。所以，大规模地吸收新人进法院从事强制执行工作在事实上是行不通。而且，执行人员吐故纳新、提高人员素质也是一个渐近过程，不可能一蹴而就。因此，被淘汰下来的人员既可得到适当安置，符合改革政策，又可补充执行力量的不足。

　　有一点需要明确的是，执行官与司法警察的工作原则上可不作区别，只是遇到对抗性强的情形，可以由司法警察尽力采取一些措施。

　　（三）权力的制衡

　　前文已述，执行机构权力的行使缺乏制衡机制，这种传统习惯我们应当在设置新的执行机构时予以充分考虑，达到权力制衡的目的，以保障当事人可以获得充分的执行救济。根据本文第三部分所述的执行机构设置框架，我们大体可从两方面着手：

　　1、裁判权的制衡。这方面我们可以参照现有的诉讼法规定的审判制衡机制，实行两审终审和审判监督制度，但上诉机构应是上级执行机构的执行法官。我国目前在审判制度改革方面比较活跃，对保护当事人的合法权益有很大的积极作用，诉讼法的发展和法官的职业化和精英化，可以保证执行过程中当事人获得越来越充分的救济。我国台湾地区的强制执行法虽未对执行救济作比较明确可行的规定，但在第30-1条中规定；强制执行法未作规定的，参照民事诉讼法的规定。

　　2、执行机构内部的制衡，即执行法官对执行实施人员（执行官与司法警察）的制约。具体而言，执行法官在哪些方面可以制约，以及如何制约。由法官作出终裁裁决是法治文明的必然，因此，除本文所述法官行使的裁决权内容外，对其他一些事项也应有相应的终局裁决权。如在德国，执行员在夜间、星期日以及一般的节日实施执行时，应经执行行为所在地的初级法院的法官准许；对于民事执

　　行的种类和方式，或者对执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院作出裁判，执行法院在裁判前可以发出暂时命令，尤其是可以命令提供担保或不提供担保而且暂停民事执行，或者在债权人提供担保后继续执行。⑧有了这些先例，放眼目前的“执行乱”，对我们均应有很大的借鉴作用。

　　①孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第14页。

　　②王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2000年版，第190页。

　　③杨荣新：《关于强制执行立法与实务研究》，.cn.

　　④徐来：《执行改革势在必行》，载《法制日报》2003年7月25日。

　　⑤黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）实用解析》，中国法制出版社2000年版，第3页。

　　⑥《俄罗斯联邦民事诉讼法  执行程序法》，张西安  程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第186页。

　　⑦参见高执办：《国外执行机构概览》，载于中华人民共和国最高人民法院执行工作办公室：《强制执行指导与参考》（总第一辑），法律出版社2002年版，第444-446页。

　　⑧最高人民法院《关于人民法院加强法官队伍职业化建设的若干意见》第五部分 “深化改革，不断推进法官队伍职业化建设”