论 文 摘 要

首先，简要地概述《民法通则》的历史功绩，其功绩主要有：确定了正确的调整对象；确定了科学的民事基本原则；涵盖了民商事法律的主要内容；采用民商法合一的立法体例符合我国的国情；全面地规定了公民、法人享有的各种民商事权利。
《民法通则》的主要缺陷有：第一、《民法通则》的有些规定带有旧的计划经济体制的烙印，与市场经济体制格格不入，完全应该废止；第二、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除，《民法通则》的相应条文徒具形式，失去了法律意义，应予修改或废除；第三、《民法通则》作为民事基本法的许多规定过于原则，简单也不够科学，不具有操作性，这既使民事主体的民事活动不能很好地依法进行，也给民事审判实践的法律适用带来了困难；第四、《民法通则》作为民事基本法存在不少的立法空白和漏洞，这使得许多问题不能依法予以解决；也使得许多损害国家和人民利益的行为不能依法予以追究；第五、《民法通则》采用民商法合一立法体例，作为商事基本法，对商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第六、《民法通则》作为国际民商事基本法对国际民商事内容规定得原则、简单，也存在立法空白和漏洞；第七、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。
从《民法通则》的种种缺陷我们可以清楚地看到《民法通则》应予修改，制定出一部优秀的民法典。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）于一九八六年四月通过，自一九八七年元月一日起施行至今已有近二十年了，如果对《民法通则》进行客观、事实求是地评价，那就是：既有功绩，也有缺陷。WwW.11665.Com从当时制定时的实际情况来看，其功绩是主要的，其缺陷是次要的；而从目前的现实情况来看，其缺陷表现得相当突出。《民法通则》缺陷的存在既有先天性的，也有后天性的，也就是说：有些问题在制定时就已存在了，有些问题是在颁布、实施之后随着社会的发展变化而暴露出来的，笔者作为一个普普通通的法律爱好者，在长期的学习、研究《民法通则》的过程中，深深地感到：《民法通则》在整个法律体系中处于极为重要的地位，与人民的生活息息相关，对社会经济的发展也有很大的影响。同时，笔者也深深地感到：《民法通则》制定得很仓促，制定时就存在着不少缺陷。随着社会的不断向前发展，《民法通则》的缺陷表现得越来越突出，已很难适应社会的需要，很有修改的必要，本文试图通过对《民法通则》缺陷的探讨这一角度来剖析修改《民法通则》，制定民法典的必要性。
一、简要概述《民法通则》的历史功绩
在分析《民法通则》的缺陷之前，我们首先来简要地分析一下《民法通则》的历史功绩，《民法通则》诞生于文化大革命结束后不久，改革开放刚刚开始、经济体制处于转型时期、社会主义现代化法制建设刚刚起步这样一个特殊的历史时期，它的颁布、实施标志着我国民商事活动与国家的政治活动不分、私法公法不分的法律制定、法律意识开始改变，在中国社会主义现代化法律建设的进程中，《民法通则》的颁布实施具有里程碑式的意义，它是其它任何一部法律都不能取代的，在民商事领域，它毫无疑问地处于基本法地位，统率着众多的民商事单行法律，是民商事领域立法、执法、司法的基石，它既肯定了前一个阶段改革开放的成果，也为以后进一步的改革开放提供了法律依据，《民法通则》的历史功绩主要表现在以下几个方面：
1、《民法通则》正确确立了民法的调整对象，确立了民法的私法性质，《民法通则》第二条规定：民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一规定在现在看来算不上什么，显得极为普通、平常，但在当时却极为先进，极具前瞻性。有着极为重要极为深远的意义。因为围绕民法调整对象的问题，在民法学派和经济法学派曾经经历了一场长期的、复杂的、尖锐的学术思想之争，民法学派主张；按民法的传统理论来确定民法的调整对象，法人之间的财产关系与公民之间的财产关系是一样的，都统一由民法来调整；而经济法学派则主张；人身关系由民法调整，在财产领域，民法仅仅只能调整公民消费性财产关系，法人之间的生产经营性财产关系则由经济法来调整1。这就是影响较大的《经济合同法》调整法人之间合同关系的立法依据，《民法通则》调整对象的规定以基本法的形式肯定了民法的私法性质，确立横向的财产流转关系统一由民法调整，这纠正了横向的财产流转关系由民法和经济法调整这一错误理论，从而也纠正了《经济合同法》不科学的调整对象这一实际做法，也为统一的、科学的《合同法》提供了立法依据。
2、《民法通则》确立了民法的基本原则，既遵循了传统的民法理论，也符合我国社会主义经济发展的基本要求，为我国民商事立法、司法以及保护公民、法人的合法权益提供了重要指导思想，《民法通则》第三条至第七条，确立了平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，遵守法律和政策原则，尊重社会公德，不得损害社会公共利益、破坏国家经济计划、扰乱社会经济秩序原则，毫无疑问，这些基本原则与民法的调整对象一样，不仅在制定的当时是很先进的，极具前瞻性，就是在我国经济体制已转换成市场经济的今天。大部分原则也仍然是科学的、先进的。
3、《民法通则》基本上涵盖了民商事法律的主要内容，《民法通则》关于民事基本原则、民事主体、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、涉外民事关系的法律适用这几大部分的内容，虽然有些原则、简单、笼统，总共也只有一百五十六个条文，但因采用了与通则相适应的体系结构却极具包含性，基本上涵盖了民事法律关系的主要内容。
4、《民法通则》根据我国的国情采用了民商法合一的体例，这一体例符合我国民商法理论研究薄弱、立法经验不足、经济体制处于转型时期、商事立法刚刚起步这一实际情况，这一体例经过近二十年的实践检验完全应该予以充分肯定，理论界对这一体例也给予了高度评价，即便将来修改了《民法通则》，制定一部民法典，我国将会仍然采用民商法合一的立法体例。
5、《民法通则》全面地规定了公民、法人依法享有的各种民事权利，是一部民事权利的大宪章，被我国知名专家、学者梁慧星教授赞誉为“中国的民事权利宣言书：2我国是一个有二千多年封建社会的国家，封建统治者“重农抑商”、赤裸裸地强制掠夺地方财富的“土贡①”制以及政府垄断经营、压制民营经济发展的“禁榷②”制是一种基本经济制度，人民的民事权利无从谈起，《民法通则》一章三十五个条文规定了所有权、债权、知识产权、人身权等基本权利，紧接着又用一章三十六个条文来规定民事责任，对它宣告的财产权和人身权一一规定了法律保护措施，这样，民事权利部分的内容就有二章七十多个条文，这占了《民法通则》的一半篇幅，也就是说，民事权利是《民法通则》极为重要的组成部分，这就以立法的形式确定了人民享有的各种民事权利，从而唤醒了中国人民压抑了数千年的民事权利意识，据统计，我国各级人民法院一九八六年受理民事案件仅有九十八万多件，到二oo三年即增加到四百五十多万件，平均每年增长了百分之二十多，另外，还出现了许多新型的民事案件如：精神损害、网络侵权等案件。
二、《民法通则》的缺陷主要有
以上从五个方面简要地归纳了《民法通则》的功绩，其功绩完全应该予以肯定，但我们在看到成绩的同时也不得不清醒地认识到，由于种种原因，《民法通则》也存在着这样那样的缺陷，王汉斌先生在《关于（民法通则）草案的说明》中指出：“……由于民法牵涉范围很广泛、很复杂、经济体制改革刚刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的，比较成熟的部分，制定成单行法，……但是，民事活动的一些共同性问题如公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等还缺乏法律规定，……现在已有可能对民事活动中的一些共同性的问题作出法律规定，但是，仍有一些问题还看得不很清楚，考虑到《民法通则》还不是民法典，草案对比较成熟或比较有把握的问题作出规定，一些不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。”④王汉斌先生的这段话表明，《民法通则》是在制定民法典的历史条件还不成熟，将民事法律化整为零的情况下制定的，这就注定了它作为过渡性立法存在着种种缺陷，十多年过去了我国的改革开放深入发展，经济体制也由有计划的商品经济转换成社会主义市场经济，整个社会发生了翻天覆地的变化，此时再审视《民法通则》，其种种缺陷就显得尤为突出，《民法通则》缺陷主要表现在以下几个方面：
1、《民法通则》的部分内容带有旧的计划经济体制的烙印
《民法通则》是在计划经济体制下制定的，不可避免地要受计划经济体制的影响，《民法通则》中带有旧的计划经济体制烙印的内容与市场经济体制格格不入，已经明显过时，完全应该予以废止。
例如：《民法通则》的第一章基本原则的规定中，第七条明确规定：“民事活动不得破坏国家经济计划，扰乱经济秩序”，在当时的经济体制下，一方面淡化了这一原则，没有用专门条文来规定，也没有放在靠前的显要位置，而是放在了基本原则的最后位置，但另一方面还是作为一项基本原则来规定，很明显，在计划经济体制下这一原则确有存在的必要，但在市场经济已经建立十多年情况下，这一原则就显得与市场经济体制格格不入，另外，与不得违反国家经济计划这一原则相适应，第五十八条规定无效民事行为时，规定违反国家指令性计划的经济合同是一种无效民事行为，现在这一规定也与市场经济不相符，应予废止。
2、《民法通则》的不少内容已被后来的民商事单行法予以修改或废除。
《民法通则》颁布后制定、修改了一大批民商事单行法，这些民商事单行法对《民法通则》的部分内容进行修改或废除，《民法通则》中的相应内容已失去了法律意义徒具法律形式，完全应该予以修改或废除。
例如：《民法通则》第二条规定调整的主体仅限于公民、法人，而不包括其他组织，而后来的《合同法》、《民事诉讼法》则包括了其他组织，在市场经济条件下，其他组织 例如：没有取得法人资格的乡镇企业、中外合作企业、外资企业、独资企业等也是非常重要的经济主体，作为民事基本法应该将“其他组织”包括在民事主体之中，又如：《民法通则》第八十条规定，土地不得买卖、出租、抵押或以其他形式非法转让，一九八八年《宪法》修正案已删除了“出租”，并且明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，而《担保法》第三十四条也规定“依法有权处分的国有土地使用权可以抵押”，这样《民法通则》的这一规定就失去了意义，再如：《民法通则》第九十一条规定合同债权、债务可以转让，但同时又规定“不得牟利”，“不得牟利”的规定与市场经济的主体利益最大化不相符，因此被《合同法》所取消，相应地《民法通则》的这一规定也应废止 。
3、《民法通则》的不少内容过于原则，简单也不够科学，不具有操作性。与民事基本法的地位不相称，这既使民事主体的许多民事活动不能很好地依法进行，许多民事问题不能很好地依法予以解决。也给民事审判实践中的法律适用带来了困难，《民法通则》总共只有一百五十六条，毫无疑问，它是世界上最简短的民事基本法，以成文法为主的大陆法系的代表法法国、德国、日本三国的民法典的条文均远远多于我国《民法通则》条文，法国民法典有二千二百八十三条，德国民法典有二千三百八十五条，即使较短的日本民法典也有一千零四十四条。5《民法通则》条文过少，必然要过于原则、简单，缺乏操作性，因此，其实施仅仅只有一年，最高人民法院不得不以执行意见的方式补充规定了二百条，并且这二百条也不可能从根本上解决这一缺陷。
例如：《民法通则》第二十九条笼统地规定了个体工商户农村承包经营户的债务承担范围，但却忽略了公民既有个人财产，又有夫妻共有财产，还有家庭共有财产，这一复杂情况，最高人民法院用了三个条文以司法解释的方式予以明确。又如：第二十条要求“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，但是对企业法人超越核准登记的经营范围实施的民事行为的效力问题没有作出明确具体规定；对这种行为以前往往认定为无效，但与市场经济有明显冲突，最高人民法院以《合同法》解释的方式区别情况予以认定。再如：第六十六条规定了无权代理，但是却忽略了对善意相对人权利的保护。《合同法》予以补充从而赋予了善意相对人催告权、撤销权。

4、《民法通则》存在不少立法空白和漏洞。
    《民法通则》存在不少的立法空白和漏洞，这使得民事主体民事活动不能依法办事，许多问题不能依法予以解决，也使得许多损害国家和他人利益的行为不能依法予以追究，使法律的公正性受到了质疑。过于原则、简单的规定可以通过司法解释的方式予以补充完善，但对于立法空白和漏洞，司法解释就无能为力了，因为依最高审判机关的职权，它只能根据已有法律原则、简单的规定作出明确、具体的解释，无权对法律没有规定的问题作出规定。
    例如：《民法通则》没有对法人的投资者转移财产，恶意逃债损害债权人利益的行为作出规定，这样就增加了交易的风险，损害了债权人的利益，又如：《民法通则》也没有对法定代表人损害法人利益、造成法人损失的行为承担民事责任作出规定，《民法通则》应该作出明确规定，以此来弥补法人所受到的经济损失。另外，也没有对法人、个体工商户等商事主体的雇佣人员承担忠实义务、竞业禁止义务、保密义务，这就使得雇佣人员在多处兼职，泄露商业秘密、损害雇主利益行为不能得到法律的应有处罚，再有，传统民法理论的许多重要制度《民法通则》也没有作出规定，如先占制、取得时效制、善意取得制，这方面的缺陷使我国的民法与国外的民法相比显得更为落后，差距也更大。
  5、《民法通则》作为商事基本法的缺陷
    《民法通则》采用了民法和商法合一的立法体例，我国商法理论界的学者们也大多认为，采用民商法合一的立法体例是科学的，符合我国的实际情况6，既然如此，《民法通则》也应是商事领域的基本法，商事法律方面的内容也应占“半壁江山”，至少也应规定得比较具体、详尽，但是，我们也能清楚地看到，商事方面的内容仅仅只有不足二十个条文，与民事方面的内容相比，商事方面的内容规定得很原则，很简单，很笼统，立法空白和漏洞也很突出，与商事基本法的地位也极不相称，很难起到统率商事单行法的作用。
    例如《民法通则》规定了个体工商户、农村承包经营户，个人合伙以及企业法人这些商事主体的规定，一方面表明了我国采用了民商法合一的立法体例，但另一方面又过于简单、原则，仅仅只有十多个条文，不便于操作、执行，因此不得不采用《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个体工商户管理条例》等单行法律、行政法规及司法解释的方式予以补充完善。又如：中外合资企业、中外合作企业、外资企业这些市场经济条件下对外开放方面极为重要的商事主体在《民法通则》第四十一条虽然涉及到了，但仅仅只占一款，只赋予了其合法的地位，其它并没规定具体内容，甚至连最简单的原则性内容也没有规定，这样，作为商事基本法的《民法通则》在促进对外开放方面几乎没起什么作用。另外，商事方面的大量重要内容在《民法通则》上根本没有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，这主要表现在：作为最重要的商事主体——公司在商事基本法的《民法通则》中根本没有涉及，而证券、保险、海事海商这些商事方面的重要内容也没涉及到，由于作为商事基本法的《民法通则》在这些方面处于立法空白，因此就更谈不上对商事单行法如《公司法》、《证券法》、《保险法》、《海商法》的统率作用。
6、《民法通则》作为国际民商事基本法的缺陷。
《民法通则》第八章规定了“涉外民事关系的法律适用”问题，这是我国国际民商事法律的具体规定，是国际私法的重要组成部分，我国国际私法学理论界的学者们大多也认为《民法通则》在国际民商事领域内处于基本法的地位7，但是，我们也能清楚地看到，该章的规定简单、原则，仅仅只有九个条文，另外，大部分国际民商事领域的重要制度均没有涉及到，立法的空白、漏洞极为严重，这既不利于占世界人口四分之一，总人口为十三亿多人的我国人民的对外交往，也不利于我国经济的对外开放，与加入wto之后我国作为贸易大国的国情也明显不符，与国际民商事领域基本法地位也不相称。
    例如：涉外民事法律关系的部分内容虽有规定，但规定得极为简单、原则，不具有操作性，这样最高人民法院不得不对其规定几乎是一条一条地作出司法解释，这些方面的内容主要有：涉外民事法律关系的调整对象，涉外法律关系中自然人的民事行为能力，涉外侵权行为的法律适用、不动产的法律适用，《民法通则》的规定只有借助于最高人民法院的司法解释才具有操作性，才能予以实施。又如：许多国际民商事领域的重要制度《民法通则》基本上没有涉及，为了弥补这方面的不足，最高人民法院根据审判实际的需要作出了司法解释，这些司法解释主要有：国籍的积极冲突和消极冲突，住所的积极冲突和消极冲突，外国法人的国籍，外国法人营业所的积极冲突和消极冲突，外国法的查明、涉外监护，无人继承的外国人财产的处理等，无疑，这些司法解释一定程度上弥补了《民法通则》不足，使现实生活中的此类问题能得以圆满解决，但是，仍有相当一部分的内容最高人民法院的司法解释也没有涉及到，这些问题主要有：识别③、自然人居所、反致④、法律规避无效后的处理、涉外代理、涉外取得时效、区际法律冲突等，由于缺乏相应规定，现实生活中遇到此类问题或者无法解决，或者很难解决，既不利于涉外民事主体的活动，也给司法界留下了难题，严重地影响了我国国家和人民的利益。
7、《民法通则》作为民商事基本法过于落后，很难统率大量先进的民商事单行法。不可否认的是：现在的《民法通则》是很落后的，而同样不可否认的是：现在我国的大部分民商事单行法经过修改，甚至是反复修改，是很先进的，《民法通则》作为民商事领域的基本法的落后性与单行民商事法律的先进性形成鲜明的对比，极不协调，这与民商事法律体系的基础地位也极不相称，如果说前几种缺陷是《民法通则》的内在的、纵向缺陷，而这一方面则是《民法通则》的外在的、横向缺陷。
例如：《民法通则》颁布、实施前颁布了少量的民商事单行法，主要有：《经济合同法》、《专利法》、《婚姻法》等，《民法通则》颁布实施后又颁布实施许多重要的民商事单行法；诸如：《著作权法》、《海商法》、《合同法》等，近年来，尤其是我国加入wto之后，我国既制定了一些新的单行民商事法律，也对原来的部分民商事单行法进行了修改、补充、完善，有的已进行了多次修改、补充、完善，这一大批民商事单行法既吸收了国外非常先进的民商事法律理论，也符合我国的国情；既立足于现实，也着眼于未来；既有专家的理论支撑，也有普通群众的心声；既巩固了我国改革开放的成果，也与wto的规则相符；既有科学的法律内涵，也有完备的立法技术，对这一大批民商事单行法，从总体上来说，我们完全应该予以高度评价，其先进性完全应该予以充分肯定，在这里我们应该特别值得一提的是地位仅次于《民法通则》作为市场经济法律体系极为重要的组成部分的统一的《合同法》，在《合同法》颁布之前，合同领域由《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部各自独立的法律调整，不统一、不协调、不科学、不严谨，可以说是非常落后的，但是修订后的统一的《合同法》却极为先进，吸收了世界上最优秀的合同理论成果、要约、承诺、代位权、撤销权、缔约过失责任⑤、先履行抗辩权、不安抗辩权⑥、预期违约等许多重要的先进合同制度均被《合同法》所采纳、吸收，《合同法》实现了跨跃式的修订，从世界上最落后的合同法修改成了世界上最优秀的合同法，现在，我们可以自豪地说：我国《合同法》是世界上最优秀的合同法之一，与世界上优秀的合同法相比，我国的《合同法》毫不逊色，另外，《公司法》、《专利法》、《证券法》、《婚姻法》……等等均极为优秀和先进，但是，与单行民商事法律的先进性形成鲜明对比的是，作国民商事基本法的《民法通则》却显得极为落后，与其民商事基本法的地位极不相称，很难起到民商事法律体系的统率作用，这不能不说也是《民法通则》的一种明显缺陷。
  三、综述《民法通则》存在种种缺陷，应予修改，制定民法典
    以上从七个方面简要地论述了《民法通则》存在的缺陷，《民法通则》的制定是一种临时应急措施，限于当时的种种限制，《民法通则》制定时就存在这样那样的缺陷，近二十年来，社会各个方面均发生了巨大的变化，《民法通则》又暴露出了许多新的缺陷，并且越来越突出，可以这样说，《民法通则》很难适应市场经济发展的需要，已经完成了其特殊的历史使命，从《民法通则》中的种种缺陷，我们可以清楚地看到修改《民法通则》已非常迫切，但是，我们也应该意识到，修改《民法通则》，制定民法典要在条件成熟的情况下进行，否则，从某种程度上说“恶法”，比无法的危害会更大。为了制定一部优秀的民法典，全社会尤其是立法、司法、法律理论界的专家们都应共同努力，应加强对西方发达国家尤其是大陆法系的代表国家法、德、日民法典、民法理论的研究，同时应结合我国的实际情况；尤其是社会主义市场经济的特殊情况进行研究、论证，将《民法通则》的种种缺陷予以修改，删除掉那些与市场经济不符内容，结合我国的具体情况，补充、完善国外科学的、先进的民事法律制度，共同为制定一部完善的、科学的、先进的与社会主义现代化建设相适应的有中国特色的优秀民法典而努力奋斗！
注释：
①“土贡”指封建社会各个地方无偿地将地方最具特色的优质产品无偿地敬献给朝廷的一种制度。
②“禁榷”是指在封建社会盐、铁、酒、茶等销量大、盈利多与人民生活关系密切的产品由封建政府专卖经营、禁止私人经营的一种制度。
③“识别”是指在适用冲突规范时，依照某一法律对有关事实或问题进行定性、归类，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
④“反致”是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而外国法的冲突规范却指定应适用法院地法，结果该法院使用了本国法。
⑤“缔约过失责任”是指当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。
⑥“不安抗辩权”是指先履行债务的当事人，在有确切证据证明对方可能丧失履行债务能力的情况下享有中止履行合同的一种权利。

    参考文献资料：
    1、李昌麒《经济法学》中国政法大学出版社 1998年3月第67页。
    2、梁慧星《民法总论》法律出版社 1996年6月 第7页。
    3、最高人民法院《最高人民法院公报》 2004年第6期 第18页。
    4、王利明《中华人民共和国民法通则及立法资料迭编》中国法制出版社 1987年3月 第5页。
    5、李功国《民法学》兰州大学出版社 1999年6月 第28页。
    6、王保树《中国商事法学》人民法院出版社 1996年7月第16页。
    7、章尚锦《国际私法学》人民大学出版社 1998年11月 第23页。