内容摘要：2003年发生的“非典”疫情及其带来的一系列问题使得人们发现我国的紧急状态法律制度是如此缺失与不足，而其中引出的紧急状态下人权保障问题更是突现而出，亟待完善。从宪法基本权利的保障模式、人权限制的界限、公共利益与个人利益之衡量、特别宪法程序和国家紧急权力的正当性与合法性等方面进行分析，并借鉴国外宪法和紧急状态法制中的相关规定，提出完善我国紧急状态下人权保障制度的初步设想。
 

   关 键 词：紧急状态； 人权保障； 紧急权力； 宪法程序； 司法救济
     
    
    2003年春夏的一场传染性非典型肺炎（正式名称为严重急性呼吸道综合症，简称“非典”或sars）公共危机暴露出我国应急法制的严重不足；尤其是在如此关涉广大人民群众生命安全和身体健康的紧急时刻，如何同时保障宪法上的人权，跃然而入至法学界的视野之中。本文拟就此展开，探讨一下紧急状态下人权的保障课题，并提出相应的完善方法与立法建议。
    
     
     
一、引子：“非典”防治工作中人权保障方面存在的问题

    
    在2003年非典危机中，各级人民政府采取了一系列有力的应对措施，如成立防治工作指挥部、及时公布疫情信息、定点集中治疗和建立隔离区、加强市场监管和交通管制等，取得了显著成效，对在较短时间内控制住疫情可谓功不可没。Www.11665.cOm然而其中存在的对人权保障的严重不足却尚未引起政府与学界的足够重视。具体而言，这些问题主要表现在以下几个方面：
    
    1. 在此次非典危机中政府行为的主要法律依据是《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》以及防治时期出台的《突发公共卫生事件应急条例》。应该说《传染病防治法》已经赋予了政府相应的行政紧急权力，但该法在立法技术上存在许多问题，特别是没有详细规定政府具体行政紧急权力的内容。而《传染病防治法实施办法》虽然属于该法的实施细则，却与其之间联系不明，以致使人感觉无法可依，又应急出台了与实施办法在内容上具有交叉关系的《突发公共卫生事件应急条例》。由于制定的仓促，该条例更是着眼于管理角度，具有明显的“管理法”色彩。这三项法律、法规之间还未建立起比较协调一致的法律关系。[1] 因此众所周知的依法行政的首要前提即难以成立。如此就使人权在随意性行政自由裁量面前难以得到周全的保障。[2]
    
    2. 政府保障人权的意识有待加强。这次防治工作之初，一些地方政府瞒报、缓报、谎报非典疫情，直到who的外力介入方使严格的疫情通报制度得以确立。由此可见一些政府及其领导者对作为人权的知情权的漠视。而在采取的一系列抗非典的具体行政措施中，由于其涉及到公民人身自由[3]与财产权利，更是问题颇多。
    
    3. 我国宪法程序的缺失使得这次抗击非典的斗争显示出众多的人治因素。无可质疑，“十六大”产生的新一代领导集体在抗非斗争中发挥了重大的作用，做出了诸多正确决策。然而由于我国现行宪法中缺乏程序性规范，可操作性弱，致使政府在应急决策与立法时无章（实体性规范与程序性规范，尤其是后者）可循，其产出的结果也就难以尽善尽美了[4]。而政府也就难以依据正当而明确的宪法程序，做出限制一小部分人权的行为了，即使这是为了维护大多数人民群众生命健康的无奈之举。
    
    4. 国家紧急权力失范。由于我国没有统一的紧急状态法，对国家紧急权力仅仅靠分散的单行法律、法规进行规范，因此造成防治工作中需要动用国家紧急权力进行行政紧急处理时，经常遇到无法可依（尤其是无程序性规范）的情况。例如隔离措施的具体实施缺乏明确统一的规范，导致了某种程度的随意性，[5]从而难免出现人权受到侵犯的问题。
    
    但问题总有其另一面：此次非典疫情的爆发也促使政府与理论界反思我国紧急状态法制的不足。在紧急状态下人权的保障问题也开始逐渐引起关注。例如公民知情权即得到了前所未有的重视，并在一定程度上得以改善。下面本文即进一步展开至一般意义上的紧急状态，对其下的人权的保障问题进行初步探讨。
    
     
     
二、紧急状态界说及其下人权保障的特点

    
    （一）紧急状态的概念与构成要件
    
    我国学界对“紧急状态”主要是从这样两个角度进行认识的：一方面，徐高、莫纪宏认为：“紧急状态同戒严、军事管制、总统管制、紧急处置等名词既有联系，又有区别，它们是属于不同范畴的概念。紧急状态指的是在一定时期、一定范围内的社会秩序的性质和状况，当然这种社会秩序是混乱的或无组织的。而戒严、军事管制、总统管制、紧急处置等概念意旨在于某时某地发生了紧急状态后，为了对抗紧急状态，迅速恢复日常的宪法和法律秩序，使人民生命财产受到的损失达到最低限度，不得已采取的对抗措施。”[6] 另一方面，郭春明认为紧急状态是“一种以维护国家生存为主要价值取向的法律制度”[7]。可见前者所指的“紧急状态”是一种社会状况，尚未接受法律的调整；后者所指的“紧急状态”则是针对这种状况的一系列措施组成的法律制度。笔者以为，作为宪法概念的“紧急状态”应当是指宪法或法律规定的有权机关根据宪法或法律针对严重混乱和危急的社会状况而宣布的非常宪法状态。
    
    在任何一个由法律规则控制的社会中，紧急状态的产生要符合一定的法定条件，但并不是说，只要存在严重混乱和危急的社会秩序和状态就可称之为紧急状态。一般而言，构成现代民主法制国家所规定的紧急状态，应该满足以下几个构成要件：紧急事实的存在，危险迫在眉睫，紧急对抗措施之必须，合法程序的确认与合法程序的宣布。[8]
 
    （二）紧急状态下人权保障的特点
    
    宪法的基本价值取向在于保障人民的权利，紧急状态制度的基本价值取向则在于维护国家自身的生存。虽然现代的民主宪政政府体制已经在这两者之间进行了一定程度的协调，但是在宪法与紧急状态之间仍然存在着一种内在的紧张关系。[9] 因此紧急状态下人权的保障也将呈现出许多不同于正常宪法秩序下的特点：
    
    1. 紧急状态下公民的部分基本权利将受到限制。国家在遭遇到威胁其生存的紧急情况时，例如战争、内乱、瘟疫等，一般都要通过宣布紧急状态来行使超越宪法约束的紧急权力。在正常状态下，国家不能够行使以超越宪法限制和克减人权为特征的紧急权力，只有在宣布紧急状态后，为了维护国家的生存，这些权力的行使才具有合法性与正当性。[10] 国家宣布紧急状态的最终目的是恢复正常的宪法和法律秩序，而其手段——国家紧急权力——的运用则必然以在一定时期内限制公民的部分基本权利为代价。但这种限制应当是有范围和限度的。
    
    2. 紧急状态下人权的限制不能低于本国宪法与国际法所确认的最低标准。在现代法治社会中，在紧急状态时期政府可以依法采取必要的措施限制公民权利的同时，为了防止政府在紧急状态时期滥用紧急权力，从而给公民权利造成不必要的侵犯，除了由紧急状态法律明文规定政府可以加以限制的公民权利之外，也应当通过紧急状态法来规定政府不得加以限制的公民权利，也即公民在紧急状态下仍然可以享有的最低限度的人权。[11]
    
    3. 紧急状态下人权的限制应遵循特别的宪法程序。紧急状态作为一种特殊的宪法秩序，其决定、宣布、运行和终结都应遵循宪法或紧急状态法规定的特别程序，因而国家对人权的限制也须通过特定宪法程序。只有在程序上对国家紧急权力进行控制，方能实现对紧急状态下人权的保障。
     
    
     
三、紧急状态与人权保障的相关法理分析

    
    以上我们从反面，即限制的角度，分析了紧急状态下人权保障的特点。下面我们将从宪法基本权利的保障模式、人权限制的界限、公共利益与个人利益之衡量、特别宪法程序和国家紧急权力的正当性与合法性等方面，对紧急状态下人权的保障进行一番宪法学理的分析。
    
    （一）紧急状态下人权的保障模式
    
    宪法权利的保障模式可分为两种：第一种称为绝对保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情形。在实际操作中，采取该模式一般都实行具有实效性的违宪审查制度。由于该模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身所设置的制度而实现的，所以又被称为“依据宪法的保障”模式。第二种模式则被称为相对保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效的限制或客观上存在这种可能性的方式。由于该模式乃通过普通法律而非宪法自身来实现对宪法权利的保障，为此又被称为“依据法律的保障”模式。相对保障模式又表现为两种具体方式：其一是宪法权利的具体内容和保障方法均由普通法律加以规定；其二是对宪法权利的限制须通过普通法律。[12] 
    
    我国宪法在这个问题上没有做出明文规定，在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障模式。具体表现在：（1）在现行制度下，人权的具体内容和保障方式均只有通过普通法律加以具体规定才能实现；（2）不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，只存在普通法律上权利救济制度；（3）在目前的情况下，普通法律上所存在的这种救济制度，只适用于部分情形下的部分宪法权利，而非所有情形下的所有宪法权利。[13] 
    
    由此可见，我国宪法的基本权利保障模式目前在保证常态下的人权方面仍存在一定的困难，而紧急状态作为一种非常宪法状态，更需要建立与强化我国宪法的基本权利救济制度。目前学界对宪法监督与宪法诉讼的讨论正可谓切中要害。
    
    （二）紧急状态下人权限制的界限
    
    与宪法基本权利的保障相邻接的问题即是基本权利的限制问题。如果从规范科学的角度分析，则可得出：与其说在紧急状态下人权是受限制的，因而是有界限的，倒不如说这些限制应当是有界限的。这种限制的界限表现在：在紧急状态下，某些基本权利是受限制的，某些则不受限制；这些受限制的基本权利其受限制的程度应当合理、恰当，即与公共利益的性质和急迫程度成比例。前者即紧急状态下人权的限制应当有范围，后者即紧急状态下人权的限制应当有限度：
    
    1. 紧急状态下人权的限制是有范围的。虽然紧急状态下人权的限制具有合法性与正当性，但是这种限制应当被控制在一定的范围之内。依据一种新的分类方法，基本权利被分为（1）个人权利，包括生命权、人格权、人身自由权（人身不受侵犯权、住宅不受侵犯权、居住和迁徙自由权）、精神自由权（思想自由、宗教信仰自由）、表达自由权（言论出版自由、集会结社自由、游行示威权、通讯新闻自由）；（2）政治权利，包括选举权与被选举权、公职权、政党权、请愿权、公决权；（3）社会权利，包括财产权、继承权、劳动权、休息权、社会保障权、工会权、罢工权、受教育权、文化活动权、环境权、诉讼权；以及（4）弱势群体的权利。[14] 根据紧急状态构成要件的要求，其中可以在紧急状态下受到限制的基本权利仅应涵盖个人权利中的人身自由权、表达自由权，社会权利中的财产权、罢工权以及政治权利等，其它种类的人权则无限制的必要。而具体在某次紧急状态中限制哪些基本权利要根据必要性与妥当性原则来确定。
  2. 紧急状态下人权的限制是有限度的。即对于某种受限制的具体基本权利来说，这种限制的程度应当是有限的，而并非是随意削弱乃至取消。这里可以运用比例原则这一工具，即采取的手段（限制人权）与所要达到的目的（紧急状态下的公共利益）应当成比例，具体内容包括特殊性（也称妥当性）、必要性（也称不可替代性）和比例性（也称相称性）。[15] 以这次防治非典为例，主要是对人身自由权的限制，表现在强制隔离、强制治疗、限制人员流动等措施上。各地政府在隔离范围的确定上总体较为得当。而1995年现在的民主刚果一城市爆发了“埃博拉”传染病，为了阻止该病的传播，当地的警察封锁了该城市通往首都的道路，结果导致健康的人与患有“埃博拉”病的人相互感染而一同死亡。[16] 这两个典型例子之间的巨大反差正反映出紧急状态下人权的限制应当是有限度的。
    
    （三）利益衡量——紧急状态下公益与私益之权衡
    
    利益衡量论是在批判概念法学的基础上提出的法解释方法论，通常认为其提倡者为日本学者加藤一郎与星野英一两位教授。利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有a、b两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在做出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。[17] 然而加藤一郎的利益衡量论缺乏科学的规则体系，容易导致恣意，利益存在层次结构，在实践中应当区分不同类型进行剖析与论证。[18] 这些是民法学界针对处于平等地位的个体利益的利益衡量理论，本文下面从公法学的角度使用利益衡量这一方法论，以探讨紧急状态下如何处理公共利益与私人利益的关系。
    
    公法与私法的重要区别在于公法调整的是公共利益和私人利益的关系。利益冲突主体所代表的利益的性质有所区别。在处理不同性质利益主体的关系时，采用不同的方法可能导致完全不同的结果。尽管利益衡量的方法最早出现于私法领域，但私人利益之间的优先选择问题，往往只影响个案的公正，不易导致普遍的不公正。[19] 而公法上利益衡量方法的运用却将牵涉到整个社会的公共利益与私人利益之间的关系，影响一个国家的进步与繁荣。笔者以为，对于紧急状态下公益与私益之衡量，应从以下三个方面来分析：
    
    1. 在制定宪法中的紧急状态制度或统一紧急状态法时，应当以利益衡量的方法来考量紧急状态下公共利益与私人利益之间的内在紧张关系，以使制定出的法律规则能够在最小程度地限制人权的代价上，满足恢复正常宪法秩序的需要。
    
    2. 在具体执行紧急状态法律制度（主要是行政机关）时，也应当贯彻利益衡量的方法，尤其是采取行政强制时应进行有效的利益衡量。具体而言，即要严格遵循技术性极强的比例原则。此时，行政法中的比例原则将成为一个有效的技术工具。
    
    3. 最关键的是，在司法审查中贯彻运用利益衡量的方法。紧急状态的实施往往会使公民的基本权利遭受到不恰当的损害，并且这种损害并非是宪法或紧急状态法所期待的。因此宪法权利的救济就将是必要的。因为实际上，利益衡量本身就是作为一种司法方法而存在的。“‘利益衡量’一词并非对新创建的一种方法的概括，而是对普遍的已经运用着的司法方法的概括。”[20] 法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调。”[21]“利益衡量与司法活动相伴而生，司法责任本身就包含着对不同利益的确认与合理分配。”[22] 利益衡量，是司法不能回避的问题。
    
    然而，利益衡量的方法论要落到具体操作层面，就需要技术性较强的比例原则了。这里对比例性原则的理解可以从两个层次进行，第一个层次是公共利益的保护与私人利益的保护之间要形成合适比例；第二个层次是指措施的负作用与措施所达成的目的之间要有适当比例。这里的核心问题是“法益”的衡量的问题，即公民受宪法保护但同时又受到具体措施限制的个人权益与该措施所欲保护的公共利益之间的比较，并不能因为一个较小的公共利益而去损害较大的公民权益。具体的衡量标准是建立在一个“愈……则愈……”的比较性命题上，该标准并非是一个精确无误的法则，而是一个抽象的非具体性的概念。[23]
    
    最后还需说明的是，紧急状态下公共利益与私人利益之间所应达成的平衡点与正常宪法状态下两者之间的平衡点相比，将更偏重于公共利益一方。这即是紧急状态下人权受到限制的结果。但是留给私人利益的空间仍应得到充分的保证。
    
    （四）国家紧急权力的正当性与合法性
    
    国家紧急权力也称国家紧急权、紧急权等，其字面含义为“国家应对紧急情况的权力”。郭春明认为：“所谓国家紧急权力是指国家在宣布进入紧急状态之后所行使的一种不受民主宪政的分权原则和人权保障原则的一般限制的国家权力，其目的是通过必要的权力集中与人权克减来达到消灭危机、恢复国家正常秩序。”[24] 徐高、莫纪宏认为：“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定的，当出现了紧急危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程度采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人民生命财产损失的特别权力。”[25] 笔者以为以上这两种界定分别是从两个不同的角度出发，阐释了紧急权力的内涵，即前者着眼于紧急权力的正当性，后者则着眼于紧急权力的合法性。
    
    1. 国家紧急权力作为国家面临紧急的危险局面，为恢复正常的宪法秩序而动用的非常权力，具有其正当性。因此在紧急状态下公民的基本权利受到限制也是无可奈何的。
  
    2. 虽然国家紧急权力的存在具有其正当性，然而在现代民主宪政体制下，其存在和行使均必须具有宪法或紧急状态法上的依据，包括实体性法规范依据与程序性法规范依据。
    
    由此紧急状态下人权面对的将是具有“超宪性”的国家紧急权力[26]，其保障的难度将远甚于正常宪法秩序之下。因此对国家紧急权力的控制显得尤为重要。有学者认为，对国家紧急权力的控制应当主要体现在这样几个方面：（1）国家紧急权力的行使必须与应对紧急情况的现实需要相符合；（2）国家紧急权力的行使不能够破坏分权制约的宪政精神；（3）国家紧急权力的行使不能够侵犯那些不容克减的人权。[27] 笔者以为，正如现代行政法对日益膨胀和强大的行政权的控制以行政程序为首选，对紧急权力的程序控制更是不可或缺。 
   

  
    （五）紧急状态下的特别宪法程序
    
    现代程序意识与程序规则的勃兴，其出发点最主要的就是在过程中及时控制权力，以克服以往纯粹的事后救济的缺陷。宪法应当是控权法，在程序上进行控制是其重要一面。[28] 紧急状态下的国家紧急权力的行使极易损害到人权，因此需要特别的宪法程序对其加以规范与控制。宪法程序问题长期以来未引起国内学界的足够重视。宪法作为“法治法”，它将宪法价值通过宪法程序予以制度化。因此，“宪法程序”是宪法价值制度化的逻辑桥梁。可以说，离开了“宪法程序”，宪法价值就无法予以实体化。“应然”的宪法是一种程序；同时，宪法的“应然性”表现为一种程序。[29]
    
    就紧急状态而言，由于其为一种特殊的宪法状态，因此其所需要的也应当是特别的宪法程序。具体包括：紧急状态的确认程序（请求提出者、有权确认者、确认方式、确认期限及其效力、确认的变更），紧急状态的宣布程序，紧急状态的延长程序以及紧急状态的终止程序。[30]

四、国外紧急状态法制中有关人权保障的规定

    
    在对紧急状态下人权进行一番宪法学理分析之后，我们应当研究一下各国紧急状态法律制度（尤其是其宪法的相应规定）中与人权保障问题有关的法规范，以及一些国家的典型宪法判例，以借鉴其中优秀之处，为完善我国的保障制度提供参考。总体而言，国外对紧急状态下人权的保障主要体现在以下两个方面：
    
    （一）紧急状态下人权的最低标准
    
    紧急状态下政府不得加以限制的人权，也即人权的最低标准，在许多国家是其宪法或紧急状态法的重要条款，最直接地体现了紧急状态下人权限制的界限，成为保障紧急状态下人权的重要手段。
    
    1. 各国宪法中的典型规定。关于紧急状态期间人权最低限度保障的国内立法事例是很广泛的，尤其是对公民生命权的法律保护更是一条不可改变的民主宪政原则。如1905年《尼加拉瓜宪法》规定，宪法所规定的一切权利“除关于充公物产与个人生命之保给两条外，当宣告施行军法时可暂时停止之。”1982年《葡萄牙共和国宪法》第19条第4款规定，“宣布戒严决不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由”。总结各国的相关规定，可以发现其具体形式有以下几种：（1）权利的绝对保护，（2）期限外的绝对保护，（3）确定人权最低标准。[31]
    
    2. 国际人权公约的有关规定。1976年1月3日生效的联合国《公民及政治权利国际公约》，1953年生效的《欧洲人权公约》以及1969年11月22日在哥斯达黎加制定的《美洲人权公约》，这三个较有影响的世界人权公约都规定在紧急状态下，尤其是在实行戒严期间也不得剥夺公民的基本权利，这些基本权利包括：生命权，人道待遇（指任何人不得被施以酷刑，或遭受非人道或侮辱的待遇），不受奴役的自由，不受有追溯力法律的约束，法律人格的权利，思想、信念和宗教的自由。《美洲人权公约》还规定不得中止保障公民家庭的权利、姓名的权利、儿童的权利、国籍的权利和参加政府的权利。1984年国际法协会通过了《国际法协会紧急状态下人权准则巴黎最低标准》，为各国制定调整紧急状态的法律提出了指导性的准则，通过规定实施紧急状态和行使紧急权力的基本条件和应遵循的基本原则以及各种监督措施，企望防止政府滥用紧急权力，最低限度地保障公民的权利。[32]
    
    （二）对国家紧急权力的控制
    
    虽然国家紧急权力的存在是为了尽快恢复正常宪法秩序，但是紧急状态下人权的威胁也正往往来自于紧急权力。因此，对国家紧急权力的控制是对紧急状态下人权保障的关键所在。
    
    1. 立法上的控制。（1）实体性规范，这主要是对哪些国家机关或个人拥有国家紧急权力（主体资格），以及具体权力的内容的规定。如《约旦王国宪法》第94条规定：“在国民议会闭会期间，经国王同意后，内阁有权就刻不容缓需要采取紧急措施的事项或为批准不容迟延的紧急开支而公布暂行法，上述暂行法在不违背本宪法规定的情况下具有法律效力。”（2）程序性规范。事实上各国宪法或紧急状态法中对紧急权力的程序性规范与实体性规范往往紧密交融在一起。本文这里不再赘述了。
    
    2. 通过司法审查的控制。紧急状态下的司法审查包括两个方面：对紧急状态决定的司法审查和对紧急状态下国家紧急权力行使的司法审查。（1）司法机关是否有权对紧急状态决定享有审查权有两种情况：一种是司法权不得干预紧急状态。如《马来西亚宪法》第150条规定：“……不论宪法和法律是否有规定，上述最高元首的确认都是最后的和结论性的，不得在任何法院以任何理由对之提出异议或质询。法院亦无权受理或裁决以任何理由及任何方式对下列各项的有效性提出的任何异议或争讼：最高元首对紧急状态所作的宣布……”。一种则是司法机关可以对行政机关或立法机关的紧急状态决定进行审查。如《菲律宾宪法》第7章第18条规定：“最高法院在任何公民按适当程序提出请愿时，得审查宣布戒严状态或停施人身保护令或延长其期限是否有充分的事实依据，并应在受理后的30天内做出裁决。”（2）对紧急权力的司法审查，各国宪法并无明确规定，主要是看是否存在独立的司法审查制度。在建立了实质性的司法审查制度的国家中，司法机关对于行政机关在紧急状态下的权力行使仍然享有审查权，例如美国。最典型的例子就是1952年的“钢铁公司占领案”。在该案中，地区法院驳回了代表总统的司法部副部长关于总统具有广泛“紧急状态权力”的辩护，立即禁止政府实行占领。上诉后，联邦最高法院以6比3的表决结果维持了地区法院的决定，保障了钢铁公司所有者的财产权利。
五、对我国紧急状态下人权保障制度的反思与完善

    
    （一）对我国紧急状态下人权保障制度的反思
    
    我国目前对紧急状态下人权的保障方面存在的问题主要有：
    
    1. 现行宪法中缺乏对紧急状态制度的明确规定，尚无统一的紧急状态法，有关制度分散规定在戒严法、防洪法、传染病防治法中其中都规定了不同的紧急措施，涉及对公民权利的限制和保护的内容不统一。这种法制不够健全的状况更使紧急状态下的人权难以在国家紧急权力面前得到周全的保障。
    
    2. 现行相关法律对保障人权不够重视，知情权就是典型一例。如传染病防治法中规定了疫情通报和公布制度，并没有规定具体的法定程序，难以保障公民知情权的实现。
    
    3. 在我国宪法和法律中都缺乏在紧急状态下对政府行使权力的必要限制和对公民权利的相应保障的明确规定，没有对在紧急状态时期如何处理紧急权力与公民权利之间的法律关系及界限做出明确的规定，以使政府行为有法可依。[33]
    
    4. 我国当前宪法中的人权保障模式存在严重不足，司法救济途径缺失。本文前面阐述了两种主要的公民权利保障模式，我国现在采取的模式倾向于相对保障模式。在我国现行的法律体制下，根据宪法的规定，全国人大常委会可行使宪法解释权（第67条），但在实践中，该机关几乎不行使这一权限，通常也不可能对公民的各项基本权利的具体内容和保障方式进行逐一的具体解释。本来这在一定程度上可以通过全国人大及其常委会行使宪法实施监督权加以实现（第62条、第67条）。然而实际上，二者对该项权限的行使在技术上存在较大困难，也未形成一种惯常的制度。同时由于目前在我国宪法下不存在司法机关的违宪审查制度，宪法本身亦被认为不具有直接的司法适用效力，所以一般也不存在由普通法院通过具体案件的审理来解释各种宪法权利的可能性。[34]
    
     (二)完善我国紧急状态下人权保障制度的设想
    
    下面提出笔者对完善我国紧急状态下人权保障制度的一些设想，就教于方家：
    
    1. 修订宪法与制定统一的紧急状态法，对国家紧急权力进行实体规范与程序规范
    
    首先应当在宪法中增加明确、详细而具有一定可操作性的紧急状态条款。以此为纲领，制定隶属于宪法法部门的统一紧急状态法。再进一步修订现有的或制定一系列相关法律，以形成一个统一协调的法律体系，包括：戒严法、战争状态法、灾害应急法（如公共卫生应急法、破坏性地震应急法、核事故应急法、防洪应急法、环境气象灾害应急法，等等）。
    
    2. 在宪法中确立紧急状态下人权的最低标准
    
    正如本文前面所述，在宪法中确立人权的最低标准是其在紧急状态下获得保障的基本前提条件。在今后的修宪中应当根据我国的具体国情，参照国际通行做法，制订我国的最低人权保障标准。党的十六届三中全会提出了在修宪时增加“人权保障”条款，我们应以此为契机，推动我国宪法中最低人权标准的制订工作。
    
    3. 完善我国宪法的人权保障模式，为紧急状态下公民权利提供司法救济途径
    
    首先，强化现行宪法中已有的宪法解释机制。以最小变动的方式完善现有全国人大常委会解释宪法的机制，使公民依法提请解释的制度法律程序化。
    
    其次，在全国人大之下建立一个宪法监督委员会，负责经常化的监督宪法实施与解释宪法，这已成为国内宪法学界的主要共识。然而笔者更倾向于设立宪法法院。理由有：其一，由司法性的机关履行宪法监督与解释的职能，有利于居中公正裁决有关紧急状态下人权的争讼，因为人大作为立法机关在紧急状态期间亦会颁布紧急法令，存在侵犯公民权利的可能；其二，宪法法院是德国、奥地利、俄罗斯等大陆法系国家采取的通行制度，作为法律文化近似于大陆法系的我国，似乎采取宪法法院制度更适应我国的现有法律体系；其三，最关键的是，人大之下的宪法监督委员会仍无法脱去政治机关的色彩，而宪法法院更像是一个法律性的机关，可以在紧急状态这种政治意味浓厚的环境下坚持宪法规范的真谛与技术性的运作。
    
    最后，上面的宪法监督委员会方案并非理想的解决之道。就世界宪法监督的理论和实践来看，司法化的解决路径是必由之路。[35] 由于我国的法律制度与文化更接近德国类型的大陆法系，因此我国的宪法监督最终应当采取宪法法院制度，应当制定一套完善的具有可操作性的宪法诉讼程序（如宪法诉讼法或宪法法院法），以保证紧急状态下对人权的司法保障和救济能落到实处。
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    [1] 参见莫纪宏：《依法防治“非典”应当注意三个方面的问题》，《法学杂志》2003年第4期，第42页。
    
    [2] 另一方面而言，《突发公共卫生事件应急条例》的“抗非典”措施中，强制隔离、强制治疗等限制人身自由，属于法律保留范围的事项，其合法性存在一定的瑕疵，有违我国现行的立法制度。
    
    [3] 参见朱芒：《sars与人身自由——游走在合法性与正当性之间的抗sars措施》，《法学》2003年第5期，第57—62页。
   
    [4] 例如防治非典工作中相关法律的启动问题，请参见吴志攀：《<突发公共卫生事件应急条例>启动程序设计 的最优化评价》，《中外法学》2003年第4期，第468—474页。
    
    [5] 参见龙宗智《关于隔离措施的法律制度亟待完善》，《法学》2003年第6期，第37—38页。
    
    [6] 徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第6页。
    
    [7] 郭春明：《论紧急状态下的宪法效力》，《法学》2003年第8期，第37页。
    
    [8] 详见徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第15—17页。
    
    [9] 郭春明：《论紧急状态下的宪法效力》，《法学》2003年第8期，第37页。
    
    [10] 郭春明：《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期，第88页。
    
    [11] 莫纪宏编著：《“非典”时期的非常法治》，法律出版社2003年版，第24页。
    
    [12] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第94—95页。
    
    [13] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第96页。
    
    [14] 参见杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第122页。
    
    [15] 参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期，第72—78页。
    
    [16] 抗“非典”研究课题组：《预防和控制“非典”的国际法问题》，《法学》2003年第5期，第66页。
    
    [17] 参见梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第316—320页。
    
    [18] 参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论》，《法学研究》2002年第1期，第52页。本文亦不区分利益考量（星野教授所提）与利益衡量（加藤教授所提）。
    
    [19] 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第134—135页。
    
    [20] 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第148页。
    
    [21] 付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第82页。
    
    [22] 胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期，第34页。
    
    [23] 谢世宪：《论公法上之比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾：三民书局2000年版，第125—127页。
    
    [24] 郭春明：《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期，第88—89页。
    
    [25] 徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第68页。
    
    [26] 郭春明：《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期，第89页。
    
    [27] 参见郭春明：《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期，第91页。
    
    [28] 参见杨海坤主编：《宪法学基本论》，中国人事出版社2002年版，第184—186页。
    
    [29] 参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第331—336页。
    
    [30] 详见徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第17—42页。
    
    [31] 详见徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第92—93页。
    
    [32] 参见莫纪宏、徐高：《戒严法律制度概要》，法律出版社1996年版，第73—74页；徐高、莫纪宏编著：《外国紧急状态法律制度》法律出版社1994年版，第91—92页。
    
    [33] 参见丛文胜：《强化政府在紧急状态下的公民权利保护意识》，《法学杂志》2003年第4期，第41页。
    
    [34] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第96—97页。
    
    [35] 参见陈云生著：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版。