【内容提要】非法垄断行为直接侵害自由、公平的有效竞争秩序，破坏市场经济的自由根基，进而 损害国家利益、整体经济利益和社会公共利益，具有"应刑罚性"。因此，我国反垄断 法应当设置刑事责任制度。我国应当学习借鉴发达的市场经济国家在反垄断立法和执法 方面的经验，运用本身违法原则或"先行政后司法"原则来分清垄断行为的罪与非罪界 限，对行政垄断、卡特尔、纵向价格限制、滥用市场支配地位等垄断行为实施刑事惩戒 ，充分发挥刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用。
【关 键 词】应刑罚性、反垄断法、刑事责任
我国目前虽然还没有制定出《反垄断法》，但是该法的草案却已数易其稿，呼之欲出 。人们期望通过被称为"经济宪法"的反垄断法来规范竞争，反对经济垄断与行政垄断 ，保障市场经济的正常发展。我国未来的反垄断法要想发挥所期待的良好功效，不仅需 要设计完备的各项反垄断实体制度与具体措施，而且还需要建立完善充分的法律责任制 度。当前，学者们对反垄断法的各项具体实体制度的研究相对充分，大体上将反垄断的 实体制度制约的对象分为五种：一是横向限制竞争行为；二是纵向限制竞争行为；三是 企业合并制度；四是滥用市场支配地位；五是行政垄断。但对于反垄断法责任制度的研 究似嫌不足。我们认为，法律责任制度在反垄断法中具有非常重要的地位，如果法律责 任制度设计得不充分、不可行，反垄断法所设计的各项反垄断实体制度和措施也将无法 实现，反垄断法必将成为一纸空文。wWw.11665.com
对于在反垄断法中设置行政责任和民事责任，学界已没有什么争议。而反垄断法是否 要设置刑事责任，则还存在着一些不同的看法。我们认为，反垄断法刑事责任制度的设 置与否取决于垄断行为本身的性质、反垄断立法的目的以及反垄断实践的需要。如果垄 断行为具有"应刑罚性"，则应当设置；反之则不需要设置。本文通过对垄断行为是否 具有"应刑罚性"、对外国反垄断立法和实践的考察以及对我国竞争立法进一步发展的 要求等方面进行分析，以认定我国反垄断法应当设置刑事责任制度。
一、垄断行为具有"应刑罚性"
如何衡量一项不法行为是否具备"应刑罚性"是一个非常复杂的问题。德国刑法学家 耶舍克教授(jescheck)认为，考察一项不法行为是否具有应刑罚性，可以参考以下几项 标准：一是不法行为所破坏之法益的价值与程度，凡为破坏重大法益或对重大法益之破 坏具有重大危险性的，均具有应刑罚性；二是不法行为对于行为客体之侵害危险性；三 是行为人在良知上之可责性；四是刑罚之不可避免性。[1](pp.462-465)笔者借鉴这些 标准，来分析一下垄断行为是否具有"应刑罚性"。
从不法行为侵害之结果的角度来看，毫无疑问，垄断行为侵犯的自由竞争机制是一项 重大的法益。在市场经济条件下，自由竞争机制具有根本性的价值，涉及重大的社会公 共利益。德国经济学家和政治家路德维希·艾哈德指出："竞争是获致和保证繁荣最有 效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产 力的提高而俱来的种种利益，终于归人们享受。"[2](p.11)市场经济条件下的竞争， 当然应当是自由的竞争和公平的竞争。因为只有通过自由与公平的竞争，只有经营者通 过生产性努力而不是仅仅纯粹分配性努力的竞争才能获致和保证繁荣，才能维护正常的 竞争秩序，保障经营者利益和消费者利益。而垄断或其他严重限制竞争的行为则打破了 商品循环的自然机制，经营者实施垄断行为破坏了市场经济得以运作的根本机制。这些 纯粹分配性努力使市场经济普遍、持续、健康实现的自发机制受阻，国家的繁荣成为无 源之泉而得不到获致与保证，竞争者和消费者的正当利益得不到保障。因此，垄断行为 侵犯的是反垄断法所保护的自由竞争的机制和公平竞争的秩序。竞争机制是市场经济的 核心，是国民经济健康发展的根本动力。这种法益在现代市场经济中所居于的地位和价 值是没有疑问的，可以说，在市场经济条件下很难找到比自由竞争机制更为重要的法益 来。侵犯自由竞争之法益的行为，自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重 大危险性的行为，因而具有"应刑罚性"。
从不法行为对于市场经济秩序的侵害危险性来看，垄断行为的"行为非价"也是显而 易见的。一方面，在市场经济条件下，经营者在优胜劣汰的竞争机制的作用下，具有通 过限制竞争行为逃避和减轻竞争压力的自发倾向，一旦存在可能，经营者就会实施垄断 或其他限制竞争行为。另一方面，垄断行为不具有自我校正性，经营者绝不会在品尝到 了垄断的甜头后突然良心发现，纠正自己的行为并自觉遵循自由竞争的规则。显然，在 这样一种客观情况下，自由竞争的机制是极容易受到垄断行为的侵害。我们着眼于自由 竞争机制是市场经济运作的核心和关键，着眼于市场经济条件下垄断行为发生的必然性 以及这种行为对市场经济秩序的侵害危险性，就不难得出垄断行为对市场经济具有巨大 的侵害危险性的结论。在一个市场经济社会中，人们是不可能容忍垄断行为的。
从行为人的主观意图分析，从事垄断行为的经营者在主观上的恶意亦是非常明显的。 这些经营者通常都是想通过实施垄断行为，逃避竞争的压力，获得稳定的交易机会和超 额的竞争利益。由于这种机会和利益并不是经过经营者自己的正当努力获取的，而是以 牺牲其他相关主体的利益和社会的公共利益为代价的，因此行为人在主观上具有特别程 度的可非难性。
最后，垄断行为适用刑罚亦具有不可避免性。所谓刑罚的不可避免性，是指由于不法 行为的严重性，非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制的情形。现代社会各国大都认为反 垄断法是典型的经济法，是一种公法。国家作为社会公共利益的正式代表，为了保障市 场机制的正常运行，维护自由竞争的秩序，必然通过规制经营者的竞争行为来协调社会 公共利益与私人利益的矛盾和冲突，协调消费者与经营者之间以及经营者相互之间的利 益冲突，并将这些利益冲突控制在秩序范围内。国家规制竞争的手段主要有两种：一是 设立规制竞争所依赖的物质力量，即执行反垄断法的专门机构，主要是具有司法权限的 行政机关或纯粹的行政机关，并且设置专门的保障程序与具体责任，即行政处罚与行政 责任。各国都赋予专门机关以行政处罚权，设立了责令停止违法行为与消除影响、没收 违法所得、罚款、吊销营业执照、责令改正等具体行政责任。二是由专门的竞争机关或 检察机关向法院提起竞争公诉，追究实施垄断行为的企业及其主管人员的刑事责任。虽 然各国反垄断法在选择这两种做法时各有其侧重，而且这个问题涉及的价值判断具有相 对性，会随着市场、时代和政策的变化而变化，但从上面所论证的垄断行为的固有特性 来看，仅仅规定公法上的行政责任往往还是不充分的，并不能够有效遏制垄断行为的发 生，还需要通过司法机关施加公法上的刑事责任。正如欧洲一些竞争法专家评论所说， 对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款的作用大得多。特别是当违 法企业的领导人在感恩节必须在监狱度过而不能与家人团聚的时候，无论对企业的罚款 金额有多大，都不如制裁这些领导人更有威慑力。[3](p.220)
二、发达的市场经济国家和地区反垄断立法与实践的借鉴与启示
垄断行为具有"应刑罚性"，这是人们一般予以认可的。但这"应刑罚性"涉及"刑 事不法与行政不法之区别"的问题，而这个问题是一个棘手且存在已久之"令法学界绝 望"的法学难题。[1](p.462)正是基于对垄断行为罪与非罪界限的模糊性的不同认识， 世界各国反垄断法有两种不同的做法：一是大多数国家认为可以进行具体区分，从而在 反垄断法中对垄断行为进行刑罚惩戒。反垄断法中的刑事制裁是由法院对违法者判处的 最严厉的制裁，通常只有罚金与监禁两种方式。二是少数国家认为在垄断行为中无法区 分严重的犯罪行为与轻微的违法行为之间的界限，从而在反垄断法中没有关于刑事责任 的规定。
美国、日本等国以及我国台湾地区均在反垄断法中设置了刑事责任制度。美国的《谢 尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》等主要成文反垄断法中都有刑事责任 方面的法律规定，因而是具有民事、刑事双重性质的法律法规。根据这些反垄断法，当 被控的行为属于"严重的"违法行为时，一般的做法是适用刑事诉讼。"严重的"违法 行为是指那些被称为本身违法的行为、被认为本身是对贸易的不合理限制的行为、经判 例而被确认的本身违法行为，简言之，是那些被法院多次宣布为违反反托拉斯法的商业 行为。此外，如合谋串通固定价格、为了占据地盘而在竞争者之间划分市场、为了不让 竞争对手就同一买主的交易与竞争而划分顾客以及零售商的联合抵制，所有的这些行为 都被法院宣布为本身违法的行为。而且法院认为，商人或厂商是知道这种市场行为是违 法的。根据反托拉斯法的判例，只要商人的行为违法，并且知道违反了这些法律，那么 ，按刑事诉讼程序来处理就是适当的。[4](p.43)根据美国的反垄断法，如果一个企业 违反了《谢尔曼法》，企业的主管人员或者主要责任人员必须承担个人责任，包括对个 人的罚款和刑事监禁。根据美国司法部1999年5月20日和1999年8月19日的新闻公告，hoffmann-la roche公司的两名前总裁就是因为在该企业参与的维他命卡特尔案中所起 的重要作用，不仅分别被处以10万和15万美元的罚款，而且分别被判处4个月和5个月的 监禁。美国司法部1999年9月29日的新闻公告指出，由于参与了国家价格和分割销售市 场的卡特尔活动，ucar国际公司的一名前总裁被判处了17个月的监禁和125万美元的罚 款。[5](p.416)由此可见，美国反垄断法通过本身违法原则解决了垄断行为罪与非罪的 界限问题，同时适用罚金与自由刑，罚金针对个人和公司，而监禁只针对个人，期间一 般较短，从几个月到两三年不等，这样可以对社会产生一定的威慑作用，从而大大地提 高了企业从事垄断行为的违法成本。
日本《禁止垄断法》列举了8种罪名，除不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外， 其他如私人垄断和限制竞争行为，以及违反有关呈报义务、拒绝公平交易委员会调查或 拒绝执行公平交易委员会裁判的行为等，都被规定为犯罪，行为人须承担刑事责任，处 以最高刑期为三年的徒刑或最高金额为500万日元的罚金。在1991年修订《禁止垄断法 》、大幅度提高对垄断行为的课征金幅度的基础上，1992年12月修订该法时又明确强化 了刑事处罚，一方面对卡特尔等违法行为采取刑事控告的严厉措施，另一方面将两罚规 定中企业和经营者等行为人的罚金刑的联系分开。此次改革被称为是日本刑事法制史上 具有划时代意义的事件。
我国台湾地区的《公平交易法》第35条对垄断行为中的独占、联合行为规定了刑罚制 裁，但考量先期预警、专业执法之前提，乃设计"先规制后制裁"或"先行政后司法" 之执法程序原则，以符合比例原则。[1](pp.462-465)因此台湾反垄断法注意到刑罚的 "最后手段"性，刑罚只是其他法律制裁手段之补充手段，而非对抗不法行为之主要或 惟一手段。故若以其他手段，亦能达到防止不法行为发生之效果，即应优先采用其他手 段，只有别无选择时，才动用刑罚。因此台湾地区更多的是刑罚作为一种威慑手段，而 非制裁举措，其立法考量主要是刑罚资源的有限性和必要性，以及通过高额罚款亦可达 到剥夺经济利益之目的。
根据欧共体理事会第17号条例第15条的规定，欧共体委员会在服从欧洲法院法律监督 下有权对触犯《罗马条约》第86条(关于控制市场企业的滥用，即垄断力的滥用)或拒不 执行委员会决议的企业处以最高额为100万欧元的罚款，此外还可以征收上一年度销售 总额10%的罚款。欧共体委员会的权力高于各国的反垄断法执行机构，它作出的罚金处 罚类似于判决的刑事处罚，因为欧共体委员会同时具有司法机关的性质，但它要接受真 正的司法机关--欧洲法院的监督。在实践中，欧共体委员会对违反欧共体反垄断法的 企业进行罚款时从不手软。近年来，它对严重损害竞争的卡特尔更是给予严厉制裁。60 -90年代，罚款幅度呈递增之势。这种罚款，就其性质而言，实际上是一种罚金，特别 是对那些对实现欧共体目标具有特别危害的违法行为以及再次违法的行为，处罚十分严 厉，其对违法行为的打击和威慑意图非常明显。
德国《反限制竞争法》没有规定刑事责任。对于是否应当对有些限制竞争行为规定刑 事制裁，德国学术界和实务部门看法不一。有些刑法学者基于限制竞争行为的"应刑罚 性"而认为应当对某些特别严重的违法行为规定刑事责任。但是，实践和理论界的有些 人士基于严重的犯罪行为和轻微的违法行为之间的界限模糊而不赞成这种观点，他们认 为刑法威慑的效果或许还不如现行行政执法实践的效率，并且外国反垄断法也没有提供 什么值得效仿的成功经验。1997年8月13日德国颁布了《反腐败法》，该法在第26章中 规定了"反竞争的犯罪行为"。不过，该法仅规定了贿赂罪和串通招投标罪。虽然有人 据此认为，这部法律的颁行并不意味着德国卡特尔法的"刑事化"或"犯罪化"，[6]( p.388)但毕竟是开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河。这既说明了对严重的垄断 行为适用刑罚的不可避免性，又意味着在某些限制竞争行为中是可以区分罪与非罪的界 限的。
综上所述，绝大多数国家和地区在反垄断法法律责任制度中都规定了刑事责任，这说 明刑事责任是有效制止垄断行为、维护正常的市场竞争秩序、保护社会公共利益以及经 营者和消费者合法权益的必不可少的法律手段。即使有些国家和地区在反垄断基本法中 没有规定刑事责任，也并非因为对垄断行为适用刑罚的不可避免性有不同认识，而主要 是基于对罪与非罪界限模糊这一技术性难题的考虑。而即使是这些国家和地区，现在也 发生了一些变化，在反垄断的其他相关法律中规定了对垄断行为的刑事责任。可以认为 ，在反垄断法中设置(甚至强化)刑事责任是各国反垄断的通行做法。
我们无疑应当学习借鉴发达的市场经济国家和地区在反垄断立法和执法方面的经验， 在反垄断法中设置刑事制裁制度。在界分垄断行为的罪与非罪时，可以借鉴美国和我国 台湾地区的相关规定，一是通过本身违法原则来区分严重的犯罪行为和轻微的违法行为 ；二是可以考虑尽量扩大行政程序的运用，在对垄断行为进行刑罚惩戒时实行"先行政 后司法"原则。这样就可以一方面解决法律制裁制度的充分性，使刑罚手段在反垄断领 域发挥其打击犯罪与一般预防的功能，另一方面又能很好地区分罪与非罪的界限，发挥 刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用，从而达到慎用刑罚的目的。
三、我国竞争立法的进一步发展要求强化刑事责任制度
目前我国已经颁行了《反不正当竞争法》，该法既规制不正当竞争行为，也规制一定 的垄断行为，并且建立了以行政责任为主，兼以民事责任与刑事责任的法律责任体系。 相应地，我国《刑法》对竞争犯罪进行了规定，主要有假冒注册商标罪，销售假冒注册 商标商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，公司企业人员受贿罪，对公 司、企业人员行贿罪，虚假广告罪，侵犯商业秘密罪，损害他人商业信誉、商品声誉罪 ，串通招投标罪等。《反不正当竞争法》中规定了几类限制竞争行为，如公用企业的限 制竞争行为、行政性限制竞争行为以及串通招投标行为等，其中对串通招投标行为规定 了刑事责任。
随着我国社会主义市场经济的发展，在上述几类限制竞争行为之外产生了各种各样的 垄断行为，这已经是一个不争的事实。这些行为足以从根本上消除自由竞争的机制，从 而毁坏市场经济的根基。这些行为与不正当竞争行为不一样，它们侵害的不仅仅是经营 者的公平竞争权，更重要的是破坏了市场经济的自由根基，即人们的自由竞争权。因此 他们较之不正当竞争行为而言，具有更加严重的社会危害性。如果说不正当竞争类似于 体育比赛中"犯规"的话，那么垄断行为则像是体育比赛中的"黑哨"或"协议打假球 "。既然对某些严重的不正当竞争行为尚且需要刑事责任予以惩戒，那么对侵害的法益 更为重大、社会危害性更为严重的垄断行为就更存在刑事惩罚的必要性了。据此，我们 认为应当对行政垄断行为、卡特尔行为、纵向价格垄断行为以及滥用市场支配地位等行 为设置刑事责任。
行政性垄断行为具有非常严重的社会危害性，其危害程度比政府官员个人的贪污受贿 行为有过之而无不及，而现行法所设置的行政责任根本不能对行政垄断进行有效的制裁 ，导致实践中行政垄断行为不仅禁而不止，而且有愈演愈烈之势。这充分证明了对行政 垄断设置刑罚具有"无可避免性"。我们认为，应当对行政性垄断行为设置刑事责任， 在赋予自由竞争权受到行政垄断侵害的个人或者组织提起行政诉讼的权利的同时，还应 当赋予行政执法机关或者检察机关对实施行政垄断行为的行政机关及其负责人的起诉权 或者公诉权。
禁止卡特尔是市场经济国家反垄断立法的通行规定，因此我国反垄断法对卡特尔也应 当采取禁止原则。对于以固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制和串通招投标等为 内容的卡特尔，应当一律禁止，而且应当适用自身违法原则来加以评判。与此同时，对 那些有利于整体经济发展和社会公共利益的卡特尔，可以规定为卡特尔例外，予以豁免 。对于卡特尔行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
对于纵向限制竞争行为，反垄断法应在区分价格限制和非价格限制的基础上，分别采 取不同的调整原则。纵向价格限制行为对竞争机制和竞争秩序的破坏非常明显。其对制 造商层面和销售商层面上的自由竞争都有明显的破坏作用，对消费者合法权益也明显有 损害，同时也不利于市场资源的合理配置。鉴于纵向非价格限制竞争行为对市场竞争具 有促进作用，而且许多行为是经营者行之有效的销售手段，因此反垄断法应当原则上允 许各类纵向非价格限制竞争行为。[7](p.226)但是，反垄断法同时应规定对经营者实施 纵向限制竞争行为进行必要的监督控制。因此在纵向限制竞争行为中，只应对纵向价格 限制竞争行为进行刑事制裁。
对于企业合并，由于我国社会化程度不高，应当予以提倡和鼓励。但同时，反垄断法 应对达到了一定标准或规模的企业合并予以限制，以防止在特定的经济领域出现市场势 力和经济力量的过度集中。在合并监控的程序方面，反垄断法应当采取事先申报制度， 规定企业在进行合并之前，必须向反垄断主管机关提出申报并获得批准。法律应当明确 规定必须进行申报和批准的具体条件，特别是参与合并的企业或全体企业的年销售额和 市场份额。反垄断法仅仅应当禁止那些将会产生或加强市场支配地位，导致经济力量过 度集中，对市场竞争产生严重的或实质性限制的企业合并。考虑到有些合并虽然从竞争 法角度应当予以禁止，但是从维护和促进国家整体经济和社会公共利益出发应予以准许 ，因此反垄断法应当规定合并特批制度，授权国家最高行政机关可以对这些合并进行特 别批准。因此对于企业合并应主要采取事先审查的办法，对于违法企业采用行政监控就 可以了。
我国反垄断法不应禁止市场支配地位本身，而仅仅禁止企业滥用市场支配地位的行为 。滥用市场支配地位的行为可以规定为三类：阻碍或封锁行为、剥削或榨取行为和其他 滥用行为。它们阻碍了其他竞争者的自由竞争活动，并对相关市场和其他市场的竞争条 件产生不利影响，进而恶化市场结构、限制竞争。对于这些行为，严重的可以适用刑事 责任。
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