[摘要]学界对行政程序的关注与研究局限于“法定行政程序”，一般行政程序也具有行政程序的价值，大量的游离于法规范以外的一般行政程序正沦为恣意行政的借口，侵害着相对人的合法权益，毁损着诚信政府的形象，一般行政程序也应纳入司法审查的范围，司法审查的着眼点在于程序合理正当。一般行政程序违背了程序合理正当的，也应视作严重违法，是无效的行政行为，法院应作出撤销判决。
　　[关键词]行政程序；法定行政程序；一般行政程序
　　
　　一、一般行政程序厘定
　　
　　行政程序从有无上升为法律规范的角度进行分类，可分为法定行政程序和一般行政程序两种。法定行政程序是指已上升为法律规范的行政程序。一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的、为大多数行政机关实际遵守的、有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。对于行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序是不是属于法定程序，违反者是否应承担程序违法的法律后果，存在认识分歧。
　　一种观点认为，违反行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序，不属于违反法定程序。其根据是：行政审判的依据是法律、法规，而规章只是作为参照，其程序规定也只能作参照，而不能作依据；规章以下规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照都谈不上，更不能作为依据。因此，法定程序只包括法律、法规规定的行政程序。笔者认为，行政规章规定的行政程序属于法定程序，规章以下规范性文件规定的行政程序规则不属法定程序。WWW.11665.Com其理由是：法律虽然规定行政规章只是行政审判中的参照依据，但根据我国的实际情况，行政规章规定的行政程序规则在行政活动中被广泛适用。而且，行政规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性较好，也比较符合地方、行业的实际。只要规章规定的程序规则与上位法不相冲突，就应将其作为司法审查的依据。如果把规章规定的行政程序规则排除在法定程序之外，对行政行为的程序审查将失去法定依据，大量违反程序规则的具体行政行为将得不到纠正。况且规章规定的程序规则作为审查具体行政行为是否合法的依据，已逐渐成为法院的一种普遍做法。
　　论者认为，规章以下规范性文件规定的程序规则，不应作为法定程序的渊源。因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，有些过细的程序规定可能严重影响行政效率。将规章以下规范性文件规定的程序规则作为法定程序渊源之一，会导致法定程序的外延过宽，行政执法和司法审查中都难以把握，不利于体现法律的严肃性和统一性。
　　
　　二、一般行政程序的价值定位
　　
　　(一)一般行政程序的价值
　　1　行政程序具有控制行政权的价值。“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人所能够容忍。”行政行为合法是行政主体从事行政行为的基本要求，行政行为的合法性除了要有实体保障外，还需要有程序保障。如果忽略和轻视行政程序，依法行政就会成为一句空头的口号。因而，甚至有学者认为，依法行政的核心与实质是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政。由此可见，程序控权与实体控权相对国家权力体制之运行而言，犹如人的骨架与血肉，如果没有健全的骨架支撑，人将会处于一种瘫痪状态，甚至变成一堆腐肉。当然，我们强调行政程序控权的独立价值，并不认为它是一种孤立单一的控权制度，反过来说，它总是与实体控权相伴而行，共同制约着国家权力的正当运行。实体控权的重点在于通过实体法赋予各权力主体相互钳制的权力，而程序控权的重点则在于通过程序法赋予权力主体行使权力应遵循的过程、顺序、方式、方法、时限等及违背程序法应承担的责任等等。比较而言，实体控权仅是一种体制内权力主体之间的单一控权模式，但程序控权则是一种综合体制内权力之间的相互制约以及体制外权利制约权力的多维控权模式。
　　2　行政程序具有促使行政相对方自愿接受行政决定的价值。行政程序向行政相对人展示行政主体公开地行使行政权力，具有缓解行政相对人对抗行政权的情绪，促使其自愿接受行政决定。
　　一位美国联邦最高法院的大法官也曾说过：“程序的公开性和稳定性是自由不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏倚，严厉的实体法也可以忍受。”行政程序通过让行政相对人参与，客观上营造了一个行政主体与行政相对人对话的良好环境。因为，“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”。正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，而程序的对抗性也使得说理机制产生了竞争性，迫使程序双方全力以赴地以理抗争，最终以达成妥协而告终，并因此而真正地消除利益冲突。
　　
　　(二)一般行政程序的现实意义
　　1　从我国行政程序法制化的现状来考察。对行政程序极大关注进而上升为法律规范，在我国不过始于20世纪90年代，1996年的《行政处罚法》在我国行政程序的立法史上具有划时代的意义。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效(第3条)。该法第55条规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，不管实体是否正确，也不管程序违法对相对人影响的轻重，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关人员重视行政程序。除了行政处罚行为以外，在我国行政行为的程序有法定依据的还有行政许可行为等为数极少的几个行政行为。大量的行政行为诸如行政指导行为、行政合同行为、行政奖励行为等等尚处于程序无法可依的状态。在这种情况下，我们强调一般行政程序的价值，重视一般行政程序的价值，无疑起到了弥补不足的功效。
　　2　从行政程序本身的性质来考察。由于行政程序受法律规范的方式、程度等方面与行政实体权力不同，后者必须是法定的，而行政程序的灵活性较大，它作为实体权力行使形式，为适应错综复杂的社会生活，必须具有多样性，国家没有必要也不可能对所有的行政行为方式都加以具体严密地规定，过于具体严密的行政程序也会削减行政效率。因此我们可以肯定地说，即便我们有了统一的行政程序法典，也不可能忽视一般行政程序，也还有必要强调一般行政程序的价值。

　　三、对一般行政程序的司法审查
　　
　　根据我国现行《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准。但是《行政诉讼法》表明对于没有违反法定程序的行政行为法院不能进行司法审查。目前我国法定程序不违法而一般行政程序恣意违背合理正当程序的现象是比较普遍的，仅以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。为此，理论上必须研究对一般行政程序司法审查的标准，这样就可以弥补法定程序不足时出现漏洞的作用。
　　我们认为一般行政程序一般情况下不影响行政行为的法律效力，行政机关具有一定的自由裁量权，但应根据实际情形和需要选择其认为最适当的行政程序，这种选择若违反了行政程序的基本原则，就是严重的违反程序，也是严重违反法定程序的情形。理由是：行政程序的基本原则作为行政程序设立、实施的基本准则，是更高层次的规则，它从宏观的层面上规范着行政行为的作出，是应该被遵守的，行政主体选择的程序违背了行政程序的基本原则，也就违背了基本的公正要求。问题的关键是我国行政程序尚无统一的立法，行政程序的基本原则尚停留在理论探讨的层面上，不同的专家学者仁者见仁，智者见智。
　　如有人概括为五项原则：合法原则、公开原则、公正原则、基本人权原则和效率原则，另有人则归纳为“公开原则、公正原则、参与原则、复审原则、顺序原则和效率原则”，还有人归纳为另外六项原则：法定原则、简便原则、民主原则、便民原则、公开为主原则、书面为主原则，等等。我国台湾学者吴庚教授认为，行政程序的原则有：(1)以适用于公权力行政为原则；(2)职权主义(即主动性)；(3)自由心证主义(主要适用于对证据证明力的判断)；(4)当事人参与之原则；(5)效能原则。结合本部分论题论者认为一般行政程序应遵守公正、公开、行政相对方参与三项原则。
　　
　　(一)公正原则
　　公正原则即程序公正原则，具体是指行政主体在实施行政行为的过程中必须平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平等或偏见的因素。公正原则不仅要求实际上已实现了公正，而且还要求使行政相对方对行政行为有一种公正的确信感，因此，公正原则需要一系列具体的制度和程序过程来体现。公正原则主要包含如下几项制度：(1)回避。即同当事人有利害关系的行政公务人员应避免参与有关行政行为，以免造成有偏见的事实或嫌疑，这是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。(2)辩论。当事人各方都应有平等的发言机会与陈述权利，并可相互辩论。(3)内部审裁分离。通过审理和裁决的分离，防止行政公务人员的先入为主。(4)调查。行政主体应以客观证据来说明事实真相，防止行政公务人员的主观武断。
　　
　　(二)公开原则
　　公开原则是指行政主体应通过一定的方式让行政相对方或其他利害关系人及社会了解有关情况的原则。行政必须公开，秘密行政只会滋生腐败。公开原则的内容主要应包括：法律公开(行政行为的依据公开)、情报资料公开、决定公开、过程公开。有人认为公开原则主要通过下列程序制度得到体现：(1)表明身份制度。行政行为人通过出示证件文书让行政相对方了解自己的合法身份。(2)告知制度。行政主体应让行政相对人了解的事项，应通过合理的途径主动告诉行政相对人。(3)说明理由制度。行政主体应说明事实根据、法律依据及其他理由。(4)咨询制度。当法律规定公民有权了解行政行为的有关情况时，允许他们依法提出请求，行政机关要给予答复或查阅。(5)公告制度。将涉及公民权益的行为公开告知。
　　
　　(三)行政相对方参与原则
　　行政相对方参与原则，是指当事人或其他利害相关人在行政程序中有权对行政行为发表意见并且使这种意见得到应有重视的原则。参与行政的原则，是各国行政程序法普遍承认的原则。参与原则主要体现在行政相对方的参与权利上：其一，利害相关人有要求听证的权利，即行政主体应为利害相关人提供陈述意见的机会。其二，阅览卷宗的权利，既可本人行使，也可委托代理人阅览。当然，对于法定不宜公开的卷宗，如卷宗的公开将妨碍国家利益或有损第三人利益，行政主体有权拒绝予以阅览。
　　违反上述几项行政程序基本原则之一的行政行为，人民法院在司法审查时也应作出撤销判决，同时根据不同的情形依据最高人民法院2000年司法解释第59条之相关规定分别采取不同的处理。反之，对于一般行政程序没有违反行政程序上述基本原则的行政行为，相对方如要求撤销该具体行政行为的，司法审查中则不能满足相对方的要求，应作出维持原具体行政行为的判决。