摘要：仲裁中是否设立仲裁第三人制度需要探讨。本文通过借鉴发达国家的相关经验，提出我国设立仲裁第三人制度的对策。
　　关键词：仲裁；第三人；肯定说；否定说；设立
　　
　　是否设立仲裁第三人制度，是近年来在处理经济案件中关注的热点和难点问题。本文认为我国需设立仲裁第三人制度。
　　
　　一、对设立仲裁第三人制度争论的辨析
　　
　　对设立仲裁第三人制度主要有“肯定说”和“否定说”的争论。
　　
　　(一)“否定说”诸多理由不能成立
　　1.“否定说”认为，如果允许第三人参加仲裁就动摇了仲裁存在的基础。笔者认为，一方面，仲裁协议往往作如下类似表述：“本合同引起一切纠纷适用该仲裁协议”。可见，仲裁协议中并没有规定第三人不得介入仲裁，这就为仲裁第三人的存在预留了合法的空间。另一方面，仲裁当事人意思自治的存在，并非限制第三人的参与，而是为选择仲裁这一解释方式而设的。况且，这一基础也有其范畴和限制，限制的法理是用以保证整个社会的稳定、公平与效率，否则，这种限制或意思自治就没有意义了。更何况，第三人介入仲裁并非一定违反当事人的意思自治，仲裁的契约性理论并不排斥仲裁第三人的存在。还有，“当事人达成仲裁协议时只是依照常理预见双方当事人可能会出现的纠纷，对涉及第三人的情形无法作出合理预见。因此，当事人达成的仲裁协议从本意上不一定就是要将第三人排除在仲裁之外。同理，第三方没有参与签订仲裁协议，在多数情况下是根本无法预见到他人之间的合同或其他财产权益纠纷会涉及到自身权益。wwW.11665.com”
　　2.与上述理由相近的观点还认为，仲裁制度具有民间性，在仲裁中引入第三人制度，“势必使仲裁管辖蒙上诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖。”笔者认为，将仲裁理解为纯粹的民间性本身就是一种偏颇。自从仲裁由纯民间的自救方法发展到被国家承认或规定解决争议的一种法律制度，由靠道德规范和舆论力量的维系发展到靠国家强制力保障其推行后，以民间性阻滞第三人制度的引入，一方面源于对仲裁制度发展考察不周，另一方面，难道仲裁的民间性就因引入第三人制度就具有了诉讼化色彩?不能因为诉讼有第三人制度就说仲裁有第三人制度也就具有诉讼化色彩。仲裁与诉讼的不同有很多质疑点，不是用第三人制度有否来界分的。
　　3.认为仲裁中存在第三人有违仲裁的保密性。笔者认为，第三方参与仲裁不会扩大知情人员的范围从而使当事人陷入原本并不存在的假想的危险境地。一方面，仲裁不像诉讼以公开审理为原则，所以当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁增加第三人而泄露。另一方面，第三人与仲裁协议的当事人有实体权利义务关系，所以本身就是纠纷事项的知情人，即使第三人对争议的事实并不清楚，若将其一味的排除在仲裁之外，第三人必然会借助于诉讼程序或另行提起仲裁维护权益，仍会有机会了解原仲裁的情况而成为知情人。何况，仲裁第三人的案件毕竟是极少数，整体上不会破坏仲裁的保密性。
　　4.认为第三人的加入会导致仲裁程序的拖延及仲裁费用的增加，不利于仲裁优势的充分发挥。笔者认为，这一理由更不成立。因为仲裁的裁决应按照仲裁规则的期限来完成，不因第三人的加入而改变。恰恰相反，第三人的加入事实上更有利于及早解决纠纷，因此不存在程序的拖延问题。至于仲裁收费，从表面看与诉讼收费差不多，但仲裁一裁终局，比诉讼经济。进一步讲，由于第三人制度的设立而增加的仲裁裁决结果的公正性也会消除，导致社会资源再次投入仲裁或诉讼的因素，从根本上降低了解决纠纷的成本。不可否认，第三人介入仲裁如何承担费用的问题值得探讨，但在没有相应规定前就断言“仲裁费用的增加”，这是想象而非现实，因此没有任何说服力，不是第三人介入仲裁不可逾越的障碍。
　　5.认为“仲裁庭的权力是有限的，当事人不能授予仲裁庭超越适用于仲裁协议或仲裁程序的法律所允许的权力，对于那些并非仲裁的当事人来说，这尤其重要”。笔者认为，只要不违背当事人在仲裁协议中的明确约定，仲裁庭有权允许第三人介入仲裁，这样有利于仲裁庭适当地进行仲裁及更好地保护当事人及第三人的合法权益。
　　
　　(二)对“肯定说”的补充。“肯定说”有准司法说和区别对待说。前者认为，仲裁是一种“准司法”行为，仲裁员可像法官一样，依案件情况追加第三人参加仲裁。后者认为，应加以区别地设立仲裁第三人制度，若不加限制地允许仲裁庭追加第三人参加仲裁，必然会引起仲裁程序的混乱，损害仲裁的优越性，从而损害当事人的合法权益。
　　笔者认为，肯定说之所以是少数学说，显然与论证不力相关。虽然仲裁的性质仍在讨论中，但无论怎样界定其性质，准司法说认为仲裁员可依案件情况追加第三人参加仲裁显然是错误的，这严重违背仲裁自身的契约性。该学说一方面源于对仲裁协议效力扩张的误读，另一方面则暗含此说的作者对仲裁实践的不熟悉。仲裁协议效力扩张的实质是“主要表现为合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。在实践中，由于合同的订立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至经常发生第三人介入合同履行过程的情况，这样合同责任主体的确定就更为复杂，这就需要在合同关系涉及第三人或有第三人介入的情况下，正确适用合同相对性规则以确定合同责任。”“合同相对性理论也正是仲裁协议或仲裁条款对未签字当事人不具拘束力的最原始、最根本的理论依据。”更主要的是，将仲裁第三人的加入单方面界定为由仲裁员追加这一种情形，显然对仲裁实践不熟悉。仲裁的实践表明，由仲裁员依职权追加的情形几乎不存在，而是由申请人、被申请人甚至第三人本身申请加入的。区别对待说比准司法说更尊重仲裁协议的基础性，但二者并无本质差别，都是比照民事诉讼的有无独立请求权第三人的理论框架来设计仲裁第三人制度。首先，诉讼第三人与仲裁第三人的性质有本质不同。其次，对当事人的争议标的有无独立请求权作为分析仲裁第三人的依据时，“有无独立请求权”的判断本身并不能脱离实体法的权利义务关系而纯粹依据程序法内部规定推导出来。因此，盲目地与民事诉讼相类比，缺乏足够的理论基础。事实是，实现当事人仲裁意愿和给予仲裁方式解决争议以有力的支持，是当今各国仲裁法及其司法实践的发展趋势。

　　(三)对“仲裁第三人”的进一步界定。在我国，对仲裁第三人问题之所以众说纷纭，一个重要原因就是“仲裁第三人”概念的混乱。理论界认为“仲裁第三人”包括三个意义：仲裁协议的第三人；执行裁决过程中的第三人；仲裁程序进行过程中的第三人。
　　
　　二、发达国家关于仲裁第三人的规定
　　
　　(一)英国。英国没有局外第三人直接介入和参加仲裁审理或仲裁当事人将非仲裁协议签署人拉进仲裁中的程序，只有在案件当事人明确同意的情况下，才可行使这种权利。而英国伦敦仲裁院1996年的仲裁规则就仲裁第三人制度有规定。该规则第22条第1款h项规定，仅在一方当事人申请时，仲裁庭可以允许第三人作为一方当事人参与仲裁，假设第三人和该申请的当事人书面同意，并且此后就因此所涉及得到的所有仲裁当事人作出单一的或分开的终局裁决。
　　
　　(二)荷兰。《荷兰民事诉讼法典》规定仲裁中的第三人，其第1405条规定：“(1)根据与仲裁程序的结果有利害关系的第三人的书面请求，仲裁庭可以允许该第三人参加或者介入程序，仲裁庭应不迟延地将一份请求发送给当事人。(2)声称第三人应予赔偿的一方当事人可以将一份通知送达第三人，并不迟延地发送给仲裁庭和其他当事人。(3)如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加，其参加、介入或者联合索赔仅可由仲裁庭在听取当事人意见后许可。(4)一经准许了参加、介入或联合索赔的请求，第三人即成为仲裁程序中的一方当事人。”可见，荷兰被认为规定了仲裁中的第三人，但其仲裁中的第三人与民事诉讼中的第三人存在一定的区别，即仲裁的第三人实际上是基于效率考虑进行的合并裁决，而且该合并裁决必须征得当事人、第三人及仲裁员的一致同意。
　　
　　三、我国关于设立仲裁第三人的实践
　　
　　我国《仲裁法》没有关于仲裁第三人的规定，各地仲裁委员会对仲裁第三人也持否定或肯定两种态度。一直走在仲裁前列引领仲裁发展走向的《中国海事仲裁委员会仲裁规则(2000)》增加了关于利害关系人参加仲裁方面的内容。该规则第45条规定：“对当事人的仲裁请求或反请求，当事人以外的利害关系人如认为案件处理结果同其有法律上的利害关系，经与双方当事人达成协议，并经仲裁庭同意，可以申请作为当事人参加仲裁。”这个规定明确了：(1)有关利害关系人要进入已经开始的仲裁案的审理程序，必须要与申请人和被申请人共同达成一个仲裁协议。(2)有关利害关系人只能作为申请人一方，或被申请人一方参加仲裁，其仲裁中的法律地位、权利义务等与某一方相同。(3)要经已组庭的仲裁庭的同意。此外，《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章关于第三人参加仲裁程序的规定较为详细。依据此规则第70条规定，在仲裁庭组成之前，第三人若要参加仲裁，必须是对争议事项有自己独立的权利请求，第三人不站在任何一方，凭向仲裁委员会提交并认可的参加仲裁申请书获得作为第三人的初步资格，第三人加入仲裁的决定性要件是与原仲裁协议的双方当事人达成新的仲裁协议，其进入仲裁的身份是当事人，享有当事人选择仲裁员的权利。第71条是对仲裁委员会组成仲裁庭后有关有独立请求权第三人的处理方式的规定：第三人有权请求中止原程序，在5天内与原当事人达成新的仲裁协议或仲裁庭发现第三人后主动依职权中止原仲裁协议。第72条、73条主要模仿民事诉讼法关于无独立请求权的相关规定，借助新达成的仲裁协议来维系仲裁自身的特点，与我国持肯定观点的区别对待说相似。可见，《中国海事仲裁委员会仲裁规则(2000)》和《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章认为第三人介入仲裁只能三方达成新的仲裁协议以当事人身份参加是一致的，第三人参加仲裁的依据在于三方达成的新仲裁协议。就新仲裁协议而言，并非是仲裁第三人，而是当事人，提起的仲裁是依据新仲裁协议而不是原仲裁协议，从这个角度来说，仲裁中只有当事人并无第三人。从实践来看，三方达成新仲裁协议的机会并不多。