【摘要】 考虑欧洲联盟的司法审查机制，主要涉及到两个层次的问题。首先，司法审查可以依靠什么法律依据——更明确地说，行政行为的司法审查运用什么法律基本原则？其次，司法审查应该采取什么标准、严格到什么程度？欧洲经验表明，这些问题的妥善处理对于共同体法治的建构是至关重要的。
【关键词】司法审查；欧洲行政法；法律普遍原则
【正文】
   
    一、引言

    司法审查是行政行为合法性及合理性控制的最后也是最关键的一道关口。即使行政行为通过行政程序而有所自我控制，即使行政权力通过国家宪政体制中的政治力量而受到一定程度的约束，司法控制仍然是不可少的。尤其是对于影响个人利益的行政决定，政治机构未必有动力主动纠正违法的行政行为，而没有司法监督，行政程序很可能沦为一种形式。无论在欧美还是中国，有效的司法审查对于行政法治都是不可或缺的。

　　和美国行政法相比，欧洲行政法是随着欧洲共同体的建立而相对晚近才发展起来的法律分支。但由于条约本身的公法性质，欧洲行政法一开始就对共同体（现在是联盟）的行政法治发挥重要作用，且欧洲法院(european court of justice)在继承成员国法治传统的基础上开拓了颇有特色的共同体法律秩序，尤其是吸收了法国行政法首创的“法律普遍原则”理论并加以发扬光大，从而成为欧洲法院控制共同体和成员国权力的最重要法律依据。然而，由于国内学者对美国行政法的理论和司法实践关注较多，共同体的这一重要法律发展尚未引起充分重视。www.11665.Com

　　本文考虑欧洲联盟的司法审查机制，主要涉及到两个层次的问题。首先，司法审查可以依靠什么法律依据——更明确地说，行政行为的司法审查运用什么法律基本原则？其次，司法审查应该采取什么标准、严格到什么程度？欧洲经验表明，这些问题的妥善处理对于共同体法治的建构是至关重要的。

　　行政审判的法律原则

　　在行政审判过程中，成文法无疑是司法审查的主要依据，无庸在此赘述。在成文法缺位或相对模糊的情况下，英美法院一般遵循合理性原则，要求行政行为符合社会功利主义。当然，法院不可能在每个案件中都进行精准的成本—利益分析，一般只是要求行政机构提供大致证据，至少表明行政行为的成本并不显然大于其社会效益。至于行政机构需要提供多少证据，取决于司法审查的标准或力度，因而美国法院尤其关注这个司法实际操作问题。和美国法院相比，欧洲法院更注重发展具体的法律原则作为司法审查的指导。在此，我们先介绍欧洲各国所发展的“法律普遍原则”。

　　“法律普遍原则”首先由法国的国政院逐渐发展而成，后来获得了欧洲法院的借鉴。由于宪法和立法规定不可能为每一个问题提供确切答案，“法院制法”（judicial lawmaking）是不可避免的。“法律普遍原则”就是典型的法院制法的产物，但为了使法院的制法努力不那么引人注目——记得这对法国的法院尤其重要，欧洲的法院就给在行政法领域中所制订的案例法起了这个名字。它听上去好象是法律所固有的原则，而不是法官所创造的。既然这些原则足够“普遍”，它们能够获得广泛的认同，因而为司法判决提供了成文法之外的独立基础。[1] 但在成文法当中，又确实能找到它们的影子。一般的方法是法院基于某些具体的立法条款，然后宣称它们是某些普遍原则的体现。通过这种方式，法院拓宽了原先条款的适用范围。这里的推理有两步：首先，法院通过归纳从具体规定上升到普遍原则；其次，法院再通过演绎把普遍原则适用到当前的案例中去。

　　1． 法国行政法中的法律普遍原则

　　在法国行政法中，法律普遍原则(principles generaux du droit)是指在没有成文立法具体规定法则或标准的情况下，法院运用社会公认的正义与合法性的普遍观念，对行政行为进行司法审查。作为这些抽象原理的守护者，国政院对法国行政发挥的作用可与美国最高联邦法院相比拟。勒通纳曾为此解释说，“当国政院应用不成文的普遍原理，并把它们与成文立法条款同样考虑时，它只是在解释立法意志。国政院可以这么做是因为它相信这些原理对应着立法意志，且它们之所以未被明确写下来，只是因为其存在是如此肯定，以至它们显然不需要明确的表述。”[2]

　　法律普遍原则来源于体现在宪法或法律中的立法精神和受到广泛接受的公共道德，它的成分十分丰富。其中最重要的是1789年的《人权宣言》和1946年第四共和宪法的前言，两者被视为共和国的基石，构成了第五共和宪法前言的主要部分。具体地说，这些原理包括在法律面前人人平等，受到法院承认的基本个人权利和自由，公民获得司法审查的权利，禁止事后立规惩罚(nonretroactivity)，和三权分立等原则。其次，私法和民事程序中的某些基本原则，即使缺乏明确立法规定，也被直接运用于行政审判。这类例子有禁止一事多罚原则(rule against double jeopardy)和公民在行政机关作出决定前有获得听证的权利(right to be heard)。最后，某些自然法思想，如公正(equity)法则和公开与毫无偏袒地作出行政决定的原则，也被承认为适用行政审判的基本原则。1958年的宪法第37条授予政府以独立的立法权力，更增加了行政法院实行司法审查的必要性，“法律普遍原则”成为法院用来审查行政行为的独立依据。1971年宪政院首次采纳“共和国法律所承认的基本原则”来事前审查议会法律是否符合宪法，[3] 这些基本原则同样被国政院用来审查行政行为的合法性。如果行政法院认为行政机关的某件具体或抽象行为违背了这些逐渐得到法院承认的原理，就将宣布它违法无效或政府必须补偿利益因此受到损害的公民。当然，在运用法律普遍原则的实际过程中，行政法院必须同时考虑到公民服务连续性的需要，妥善地平衡国家利益与个人权利。

　　法律普遍原则在具体案例中的应用包括行政行为的合法性与行政赔偿责任两个方面。由于篇幅限制，本文限于讨论行政行为的合法性。在合法性审查中，法院要求行政决定必须具备法律依据——如议会通过的法律、国际条约、或政府根据宪法第37条独立制定的规章，遵守这些成文法律规定的权限，并与法律的普遍原则保持一致。否则，法院将以行政决定超越权限为理由宣布它无效。法律普遍原则的要求既可以是程序性(procedural)的，也可以是实质性(substantive)的。

　　2． 欧盟的法律普遍原则及其确定方法

　　尽管“法律普遍原则”是法国的首创，它并不是法国的“专利”。在历年的行政法案例探索过程中，欧洲法院发展出一套独特的决定方法以及独立的“法律普遍原则”体系。欧洲法院早在1957年的一个案例中就明确表示，如果条约缺乏明确规定，法院可以借鉴成员国的案例和理论来保障共同体施行正义。[4] 此后，欧洲法院通过丰富的案例法，发展出一系列法律基本原则，包括行政法治原则、禁止歧视原则、比例原则、听证权利及法律确定性和保护正当预期原则。

　　在历史上，“法律普遍原则”开始主要被运用于具体行政决定，但后来越来越普遍地被用到抽象（“规范性”）行政行为，甚至被用到立法决定。因此，相当一部分基本原则不仅是约束行政行为的行政法原则，也构成了约束立法行为的宪法原则。同时，随着法律普遍原则的发展，其主要作用也从为规范行政行为提供客观标准转移到对个人权利的保护。这在以下将有更详细的阐述。

　　欧盟基本条约中的某些条款被认为是法律普遍原则的具体反映。例如经济共同体条约的第6{12}条禁止基于国籍歧视共同体公民。在结合其它条款之后，欧洲法院认为它体现了禁止所有任意歧视的平等原则。又如欧洲煤钢条约第36条授权当事人在上诉罚款的过程中挑战共同体机构的有关立法措施，因而似乎并不适用针对收费的上诉。但早在1958年的一个案例中，[5] 欧洲法院就判决这项规定是普遍原则的具体适用，因而当事人可以间接挑战所有的立法措施。

　　法律普遍原则的另一个源泉是成员国的法律体系所普遍接受的原则。经济共同体条约第215{288}条明确规定，共同体的非合同责任（non-contractual liability）是基于“各成员国共同的普遍原则”，因而似乎授权法院把律普遍原则作为判案依据，即使条约本身并没有任何条款说明这些普遍原则是什么。因此，法院可以基于共同体的需要自由发展法律的普遍原则，并把它们作为判案的独立依据。

　　“各成员国共同”的要求并非是指所有成员国都必须接受有关原则。对于如何确定什么是“法律普遍原则”，曾有两种极端方法。一种是“最小解决方案”或“最大公分母方案”，要求法院仅适用所有成员国所共享的某些法律原则。这种方法的缺点是显然的，因为它不符合共同体是一个独立的法律秩序这一基本原则，且任何一个成员国的法律变化都可能要求共同体放弃相关的法律基本原则，而这显然是共同体秩序所不允许的。[6] 另一种是“最大解决方案”，认为共同体应该采纳对个人权利提供最大保护的成员国原则。但这种方法也有类似问题，且未考虑到共同体结合自身特点而寻求最优解决方案的需要。因此，欧洲法院在实践中很少考虑这两种方法。欧洲法院采取了更为普遍接受的观点，通过“法律的衡量比较”（evaluative comparison of laws）来决定“法律普遍原则”的内涵。因此，某项原则是否构成“法律基本原则”，并不取决于是否所有甚至多数成员国都采纳了该项原则，而是取决于在分析、比较了各项不同方案之后代表了“最佳解决方案”。[7]

　　比较过程的第一步是有关原则是否符合共同体的结构与目标，因为共同体首先是一个独立的法律秩序。在方法上，法院所采取的是在实证法学和自然法学之间的“功能主义的比较法学”。[8] 比较的重点并不是列数有多少成员国具备某项原则，而是比较有关权利与义务在成员国的实体内涵及其所履行的功能。例如在1976年的一个案例中，[9] 一位翻译起诉欧洲投资银行终止了他的雇佣合同。要决定合同的终止是否有效，需要决定银行的雇佣关系究竟是由公法还是私法管辖。总辩护官沃纳（warner）指出，真正的问题并不在于“公法”或“私法”的名称；例如英国与爱尔兰并没有公私法之分，但这并不表明这些国家的法律对银行的雇佣关系没有值得借鉴的地方。法院应该“寻找标签背后的实质，即寻求鉴别在不同体系中承认与实施的法律权利、权力和义务的实体内涵”。在探索各成员国对雇佣关系的法律普遍原则时，真正的问题而是银行雇员是否属于通过特别法律条款而受到国家特殊保护的类型。

　　最后，法院还需比较有关规定在不同成员国的效果，以决定对共同体的“最佳解决方案”。法院将平衡个人合法权利的保护与共同体的行政效率，避免过分干预属于共同体行政领域的事务。[10] 在1984年的一个案例中，[11] 欧洲法院基于这一理由，驳回了原告要求欧委会对组织与运行共同农业市场的决定提供全面信息并说明理由的要求。在做比较研究的过程中，欧洲法院经常依赖总辩护官的报告。例如听证权利、行政机构的决定约束自身的要求、在立法具有的人为溯及力时对正当预期的保护、滥用权力的概念界定、对共同体官员的周期性报告提出申诉的权利，都是欧洲法院吸取总辩护官建议的结果。[12]

　　作为一项案例法的基本原则，“法律普遍原则”(fundamental principles of law)这一概念原先来自法国的行政法规范，后来对共同体其它成员国产生了广泛影响，最后为欧洲法院所吸收。在欧洲层次上，这一概念目前主要包含比例原则、平等待遇、对基本人权的尊重、法律确定性与正当预期等重要原则。以下，我们着重讨论欧洲法院在适用“法律普遍原则”过程中的审查标准和力度。

　　三、欧洲法院的司法审查标准

　　在司法审查的实际过程中，欧洲法院把纯粹的经济或其它性质事务的事实问题区分于对事实的法律归类或衡量。对于后者，欧委会具有广泛的自由裁量权。除非显然错误或滥用权力，欧委会决定不应受到法院的推翻。对于经济共同体条约，欧洲法院在不同的领域里进行不同程度的司法审查。对于共同农业政策，欧洲法院承认其衡量事实的权力有限。由于市场状况极为复杂且变化不定，且缺乏可把握的司法审查原则，理事会与欧委会在此具有广泛的自由裁量权。这类问题类似于美国的“政治问题”(political question)，不宜受到过分的司法干预。由于德国法不承认类似的行政自由裁量权，德国法院曾把农业政策的间接行政问题提交欧洲法院，而后者要求德国法院承认欧委会在农业市场适用“公平规则”过程中的自由裁量权。[13] 而后，德国规则也逐渐“欧化”而变得更为宽松，开始承认行政机构的“评价特权”（prerogative appraisal）。相比之下，在竞争法领域，欧洲法院的审查力度有所加大，以更有效地保护有关企业的合法利益。但在个案决定中，欧委会仍然具有相当广泛的自由裁量权。

　　《欧洲煤钢条约》第33条曾规定司法审查的力度：“除非最高权力机构滥用权力、或显然未能遵从本条约或任何与其运用有关的法律规则，对于欧委会根据经济事实或情形所作的决定或建议，法院不得审查其对情形之估量。”在1963年的案例中，[14] 煤钢条约为共同体对废铁原料的进口提供补贴，费用来自对废铁用户的征税。征税数额与用量成比例，而欧委会估计用量的方法是测量炼钢厂的用电量。本案的争议涉及两个方面：“主要事实”，包括测量方法的合理性与准确性，以及对事实的衡量，包括目前共同体市场是否正在经历“严重波动”或“经济困难”。根据煤钢条约第33条，欧洲法院不能审查对经济事实的状况之衡量，尤其是这类衡量要求专门经验，而在这方面欧洲法院显然不如欧委会的专业机构。

　　在1963的另一个案例中，[15] 欧委会的职业委员会（establishment board）基于雇员上司的报告，拒绝允许临时工转正。原告挑战委员会对客观事实的主观评价，但欧洲法院认为这类评价涉及到复杂的价值判断，因而不予审查。在同年的一个案例中，[16] 意大利对法国的冰箱进口自1961年后急剧上升。经济共同体条约第{226}条提供了在共同市场建立以前的保护措施。法国援引这一条款对进口予以限制，并获得欧委会的同意。欧洲法院判决，意大利冰箱进口的数量是否已经构成了第{226}条的保护条件，乃是一项价值判断，因而欧洲法院不会轻易判决欧委会的解释错误。

　　然而，即使对于客观情形的衡量，行政机构仍可能滥用权力，因而法院仍然需要提供一定程度的司法控制。在1965年的一个案例中，[17] 法国玉米（maize）丰收后，德国进口商要求把进口量提高往年进口量的10%以内。德国政府部门要求禁止，且欧委会以进口增幅将导致市场“严重波动”为由同意了德国政府的要求。欧洲法院注意到经济共同体条约并没有类似于煤钢条约第33条对司法审查的限制，因而独立分析了经济数据，认为即使玉米在德国低价销售，也不会引起欧委会所宣称的“严重波动”，因而撤消了欧委会的决定。在本案，欧委会所考虑的并不是市场波动，而主要是剥夺进口商赢取暴利，但这并不是条约授权欧委会考虑的因素之一。

　　在1971年的案例中，[18] 总辩护官指出，共同体条约第{226}条授予欧委会以广泛的估量权，但欧委会并没有因此而获得不受控制的自由裁量权。司法机构仍然可以审查3类错误：首先，法院可以审查欧委会的实质性事实错误。其次，法院可以纠正欧委会在估量过程中的“明显错误”。最后，如果对维护共同市场秩序存在着“明显充分的救济”，且这类救济比欧委会的措施对共同市场规则的偏离更小，那么法院可以撤消欧委会的措施。

　　在1973年的案例中，[19] 欧委会在经过权衡之后中止了对原告的资助。欧洲法院指出，欧委会在资助数额的确定中享有“显著的衡量自由”。“在审查这类自由之行使时，法院不能用自己对事物的衡量去替代权能机构，而必须把自己限于审查权衡机构的衡量是否含有明显（patent）错误或构成滥用权力。”欧洲法院在1978年的案例中进一步指出，[20] 如果欧委会明显超越了估量权的范围与极限，那么其决定将被撤消。这使得经济共同体条约和煤钢条约的审查标准十分相似。

　　四、结论

    本文的讨论显示，欧洲法院通过判例所发展的“法律普遍原则”已经成为制约共同体公权力的最重要依据。不无讽刺意味的是，在以成文法为特征的欧洲大陆国家，这些起源于判例法的原则甚至比成文法更为重要。事实上，从欧洲法院有关审查标准的判例看来，欧洲行政法的司法成分一点也不少于美国为首的普通法国家。这或许反映了两大法系日益融合的大趋势，[21] 但是欧洲行政法注定不会失去自己的特色，而建立在“法律普遍原则”之上的庞大判例体系堪称欧洲特色中最引人注目的明珠。

【注释】
[1] arthur von mehren and james gordley， the civil law system (2nd ed.)， boston: little， brown & co. (1977)， p. 130.
[2] von mehren and gordley， the civil law system， pp. 458-459.
[3] john bell， french constitutional law， oxford: clarendon press (1992)， pp. 272-273.
[4] algera et al. v. common assembly， joined cases 7/56， 3-7/57， [1957] e.c.r. 39.
[5] meroni v. high authority， case 9/56， [1958] e.c.r. 133.
[6] jürgen schwarze， european administrative law， london: sweet & maxwell (1992)， pp. 71-72.
[7] ibid.， p. 73.
[8] ibid.， p. 82.
[9] mills v. investment bank， case 110/75， [1976] e.c.r. 955.
[10] ibm v. commission， case 60/81， [1981] e.c.r. 2639.
[11] tradax graanhandel b.v. v. commission， case 64/82， [1984] e.c.r. 1359.
[12] schwarze， european administrative law， pp. 74-75.
[13] schwarze， european administrative law， p. 542.
[14] barge v. high authority， case 18/62， [1963] ecr 259.
[15] leroy v. high authority， joined cases 35/62， 16/63， [1963] ecr 197.
[16] italy v. commission， case 13/63， [1963] ecr 165.
[17] toepfer v. commission， joined cases 106-7/63， [1965] ecr 405.
[18] rewe-zentrale， case 37/70， [1971] ecr 23.
[19] westzucker， case 57/72， [1973] ecr 321.
[20] racke， case 136/77， [1978] ecr 1245.
[21] 参见j.h. merryman， the civil law tradition (2nd ed.)， stanford university press (1985)， pp. 19-25.