论文 关键词:兼理  司法制度  司法权
　　论文摘要:自清末修律始到40年代末南京国民政府撤离大陆止,司法独立一直是法制建设的主要内容。众多 法律 纷纷出台,实际却并未贯彻下去。理论上好的制度难以彻底实施,人们不得不对这些制度做修正变通,“兼理司法”制度即为变通的产物。
　　建构一个独立的司法体系对于任何宪政政权无疑是必要的。从清末到20世纪40年代末,尽管
　　一　民初“兼理司法”制度的主要内容
　　1.南京临时政府的司法制度
　　南京临时政府的司法建设在承袭清末修律的基础上展开。清末修律时,理论上按照司法独立原则对地方司法制度大致作了如下规定:第一、在组织上规定成立独立的审判机构——审判厅;审判机构分为四级;第二、划定了各级审判厅的权限,审判权由审判厅独自拥有。第三、审级上规定了四级三审制度。第四、规定成立检察厅,设计了一套起诉、审判程序等。
　　辛亥革命后,司法独立仍是新政权政体建设的重要原则。《临时约法》规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院、行使其统治权。”司法总长有一部分司法人事权。法院审判公开、独立。法官行使职权有保障,法院对大总统有制衡权。①司法机构的审级建设上,孙中山认为清末修律中设计的“四级三审制,较为完备。”②明确反对恢复二审制度。临时约法和孙中山的指示大致绘出了临时政府司法的制度框架。但由于该政府执政时间尚短,这些理论并未转化为实际运行过程。wWw.11665.cOM
　　2.“兼理司法”制度的主要内容
　　辛亥革命后,社会经历着巨大变革,司法建设也新旧杂糅,变动不居。在实际操作层面,革故鼎新需求孔急而又矛盾丛生。司法总长们纷纷呼吁司法改革。
　　1914年4月5日北洋政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》,对县知事的司法权,从下述几方面做出规定:第一、县知事拥有审判权。“凡未设法院各县之司法事务,委任县知事处理之。”“县知事审理案件,得设承审员助理之。承审员审理案件,由承审员与县知事同负其责任。”第二、县知事拥有司法行政、司法人事权。承审员由县知事提名,“呈请高等审判厅长审定任用之”。“承审员受县知事监督”。还规定了县知事任用书记员等的权力,“司法警察以县知事公署巡查兼充之”。③次日北洋政府又公布了《县知事审理诉讼暂行章程》,进一步明确“凡未设审检厅各县,第一审应属初级或地方管辖之民刑事诉讼,均由县知事审理”。“县之司法区域与行政区域同”。④这两部法律的颁行说明国家以法的形式正式承认了县级行政官员对司法权的重新拥有。
　　从文本看,这两部法律既是对县知事司法权的确认,也是对县知事司法权的限制,但由于某些条款概念模糊,反给县知事任意行法预留了很大空间。且规定法庭设在县知事公署内,更强化了司法对行政的依附。这两部法律的导向作用,使一些成立的审检机构被撤销,“兼理司法”制度借以延伸。“兼理司法”制度与当时高喊的宪政精神背道而驰,这种制度的出台并长期存在,有着深刻的社会原因。下文着力分析之。
　　二　“兼理司法”制度出台的社会原因
　　1.民族主义与司法独立理念
　　司法独立是国家政权实现三权鼎立、相互制衡的重要环节。戊戌变法和清末修律都以这一口号为皓的。但他们对宪政精神实质,未必完全理解。
　　民国伊始, 政治 家们对司法独立和宪政关系的理解也不尽深刻。宋教仁谈及政体和政策时,并未把司法独立作为政体架构的一部分而把司法放在较次要的位置来陈述。宋的政体设想要点如下:一是单一国制;二是责任内阁制;三是省行政长官由民选制以进于委任制;四是省为自治团体有列举立法权;五是国务总理由众议员推出。宋陈述政策时,第9点才提到司法,并且并未就司法独立阐述观点,只是主张统一司法,认为司法是三权之一,“亟宜统一”。统一方法就是划一各省司法制度,“养成法官律师”,用养成法官来使司法得以独立,用养成律师来保障人权。⑤宋氏政体的5点设想均未涉及司法,司法独立的政策阐述又语焉不详,这反映出他对司法在宪政中的地位重视不够。北洋政府司法总长梁启超谈过“三权鼎立,使势均力敌互相牵制而各得其所”⑥但他却认为近代意义的司法独立源于

　　3. 经济 的窘迫与“兼理司法”制度
　　要求裁撤审判厅、实行“兼理司法”制度的另一理由是财力不支。就当时的财政现状而论,经费短促确是事实。
　　民初中央直接收入“全年不过300余万两”,而支出“每月至少必需之经费及协助边省之饷需,月以400余万两计”,收入“不足供一月之支出”。21在财政部编的1913年度国家预算总册中,岁出经常门和临时门中都有拨给司法部的经费,而1914年的预算中就只在岁出经常门中有拨给司法部的经费,总额比前一年大为减少。下拨各省地方司法经费,1914年比1913年也大幅度下降,经费减少使许多地方审检厅面临无米之炊的窘迫局面。部分司法经费由省自己筹划,穷富不一,司法经费的多寡两异。即便富裕省份,司法经费也未必足用。江苏省1913年的预算,岁入银元6684494元(因关、盐税直属中央,所以不包含关、盐税),而岁出是7164383元,入不敷出一目了然。而且这一支出还不包含军政、司法两项费用。22若加上这两项开支,收支缺口一定更大。就司法经费而言,照江苏都督程德全的说法,很多都是“有其名而实际无着”。（23）1913年的申报经常登载江苏各县司法机构经费恐慌的消息,如“本月司法经费,除少数有司县借领外,多半分文无着,若再不发给,旦夕生变,非速予维持,各厅人员也将解散”。24当时解决司法经费短缺的最常用办法是向行政机构借,借款气短,借钱的审检厅怎能理直气壮地独立起来?富裕的江苏尚且如此,更遑论内地穷困地区司法经费的竭蹶,司法部门的尴尬了。
　　几任司法总长知道各省司法经费由地方开支于司法独立不利,要求司法经费由中央统一预算。“全国司法经费,应由司法部统筹,方足以资规划”。25但这只是司法官员的一厢情愿。司法总长只从司法部门着眼,考虑问题难免脱离财政实际。
　　1914年北洋政府的财政计划里,预计全年财政收入共为382,501,188元,26而梁启超在《司法计划书》中预计“司法经费,须在四五千万元以上。”27通盘考虑,当时无论什么政府也不可能从全年财政收入中拿出约1/9,甚至1/7用于司法建设。国家不出钱,地方司法经费仰仗地方财政,有几个被迫让出了权力的行政官员还会积极出钱支持司法独立呢?没有经济支持,审检厅万难维持,这给“兼理司法”制度出台提供了又一理由。
　　从上述几方面的分析中,可以明了“兼理司法”制度出台的社会背景。完全独立的司法审判系统在基层不能完整建立和有效运作的原因是复杂的,这说明 法律 移植具有阶段性,不能脱离本土文化的根基。如果不考虑法律移植的这一特点而追求形式上的 现代 化,在实际生活中必定难以贯彻,造成欲速则不达的后果。
　　注释:
　　①《中华民国临时约法》第4、48、50、52、41条,转引自《世界宪法大全》第19页,