论文关键词:wto协议和规则　行政行为　司法审查　构建
　　内容提要:wto协议和规则要求各成员方政府的行政行为必须接受司法审查，包括接受wto争端解决机制的司法审查，以便为各成员方缔造公平贸易的法律框架。为此，wto对行政行为的司法审查制定了一系列的法律规则。我国虽然同样确立了司法审查的实体法和程序法体制，但与wto的要求相比，尚有许多不足之处，需要通过构建与wto协议和规则相一致的中国司法审查制度予以完善。
　　中国加人wto后，不仅在对外贸易政策的制定上要受到wto规则的制约，而且在国内法律的制定和政府行政行为的运作上也要受到wto规则的影响。因此，尽快建立和完善对政府行政行为的司法审查制度，既是中国遵守和执行wto规则应履行的一项基本义务，也是中国的经贸活动和政府行为真正走向法治化的客观需要。
　　一、政府行政行为接受司法审查是wto的基本要求
    wto协议和规则主要是以成员方政府的行政行为作为调整对象，明确规定了成员方政府的行政行为必须接受司法审查的原则。这一原则主要包含两层要义:其一，各成员方要建立、维持或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序，这种裁判机构和程序必须独立于有行政执行权的行政机关，并与裁判结果没有任何实质性的利害关系;其二，这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到各种行政行为影响的当事人有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利和机会。
    关于司法审查，wto的一些协议和规则在不同的条文中作了明确规定。Www.11665.COM概括起来，主要有以下五个方面的要求:
    1.wto成员方必须针对各国政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法制度。《1994年gatt》第10条第3款规定:各成员国应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，以便对涉及海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，并且，这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外。由上述法庭或经过上述程序作出的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法庭提出申诉以外，应由上述这些机构予以执行，并作为今后实施的法则。《反倾销协议》第13条规定:各成员方在国内立法中应包括有司法审查的程序，即有利害关系的当事人对最终裁决和复审决定不服的可以通过诉讼程序请求司法审查。进行司法审查的法庭应完全独立于作出最终裁决和复审决定的调查当局。
    2.必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构。这里所说的“独立.，根据wto的要求，不仅仅是形式上的，而且是实质上的;不仅仅是法律上的，而且应当是事实上的。
    3.必须赋予受各种行政行为影响的当事人提出诉讼请求的权利。这是关于原告资格的规定。这里的原告不仅包括我国《行政诉讼法》所特指的行政管理相对人，而且也包括受一成员方行政行为约束或限制的另一当事方。根据wto协议和规则的要求，原则上，只要某一当事方的权利或利益受到行政行为的不利影响，通过民事诉讼或仲裁等途径不能获得救济时，就可以而且应当通过行政诉讼的途径获得救济。
    4.司法审查程序必须客观、公正、高效。它要求wto成员方所建立的司法审查程序在适用方式上不至于构成对合法贸易的障碍，从而为避免滥用这种程序实行贸易保护提供法律保障。
    5.终极裁判必须保持高度的透明度。透明度原则是wto最基本的保障贸易自由化的原则之一，它是指各成员方一切影响贸易活动的政策和措施都必须及时公开，以便其他成员方的政府和企业了解和熟悉。按照《1995年(gatt》的规定，任何w to成员方有关海关制度及规定影响到货物销售、分配、保险、仓储等方面的法规，以及政府机构之间缔结的影响国际贸易的政策和规定、有关司法的仲裁的和行政的法庭或程序等等，应一律予以公布，但涉及国家秘密、商业秘密的除外;即使有些政策、法规没有公布的可能或必要，也必须使公众可以获取;对于任何与贸易有关的司法判决，只要某一成员方要求，就应予以提供。

　　二、中国司法审查制度存在的主要问题
    与wto协议和规则的要求相比，我国的司法审查制度还存在着一些函待解决的问题:
    1.关于行政终局裁决权问题。所谓行政终局裁决权，是指根据法律的明确授权，行政机关对某些特殊事项，拥有最终作出处理决定的权利。根据我国现行法律规定，我国行政机关在以下几个领域拥有终局裁决权:一是《外国公民人境出境管理法》和《中国公民出境人境管理法》所规定的公安机关所作出的复议裁决。二是《行政复议法》所规定的根据国务院或省级人民政府作出的行政区划勘定、调整或征用土地的决定;省一级人民政府所作出的有关自然资源确权的决定以及国务院对其工作部门或省一级人民政府的具体行政行为所作出的最终裁决。目前看来，我国法律所确定的上述几种行政终局裁决权与wto的规则是相悖的。
    2.关于抽象行政行为问题。抽象行政行为是否需要纳人司法审查问题，一直是我国法律界和法学界争论的热点问题。我国有两部现行的法律规定抽象行政行为不予司法审查。一是《行政诉讼法》规定的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普通约束力的决定、命令”不予司法审查。二是《行政复议法》规定的行政规章以上的规范性行政法律文件不予司法审查，而只对国务院部门的规定、县级以上人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定予以司法审查。上述法律规定，由于与wto有关协议和规则所禁止的“法律”、“政策”或“措施”的规定相背离，同样需要予以完善。
    3.关于司法审查的标准问题。我国的《行政诉讼法》规定，人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，而不审查其适当性;只有对显失公正的行政处罚，方可判决变更。与wto协议和规则相比，在司法审查的标准问题上，我国应进一步予以细化和完善。gat7、规定，各缔约方所采取的与贸易有关的行政行为和行政措施以及所建立的行政救济体制必须接受wto的国际审查;如果接受要求，实施这种程序的缔约方应向缔约方全体成员提供该程序的详尽资料，以便缔约方全体成员对这种程序是否符合gatt的规定作出判断和决定。
    gatt，和gats中的这些规定表明，凡符合w to规则的要求并可以提起司法审查的行政行为，各成员方在对其进行司法审查时，不能仅局限于以合法性审查为标准，而需要更侧重于客观与事实上的公正，即要求一种实质上的公平与合理。即便是wto在对成员方的行政救济体制进行国际审查时，也采用了实质上是否客观、公正的标准。这无疑对我国司法审查的标准提出了更高的要求。
    4.关于司法审查过程中当事人的权利问题。人民法院对行政行为的司法审查，本质上是确保诉讼参加人各自行使法定的诉讼权利和义务的过程。我国的《行政诉讼法》及相关的司法解释在总则、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决等章节中也有明确的规定。但与w to规则相比，有两个明显缺陷:一是对当事人的权利义务规定的不够具体;二是对诉讼过程的透明度及公正性规定的不够详细。
    wto协议和规则对当事人在司法审查过程中的权利做了更为明确和详尽的规定。例如，trips第三节详细规定了对知识产权所有人的行政、民事程序和救济，主要内容包括:(1)民事司法程序应遵守公平合理原则。具体体现在:被告应有权获得及时的和足够详细的书面通知，包括赔偿请求的根据;应允许当事人委托代理人，不得强求本人出庭而给其带来负担;当事人有权详细陈述诉讼请求的根据并提供相关证据;法院应对诉讼涉及的秘密信息提供保障措施。(2)对证据和信息提供的规定体现了保护弱者的精神。具体表现为:一方当事人在提供了足以支持其赔偿要求的证据后，若同时指出支持其赔偿要求的有关证据在另一方当事人控制之下时，司法机关应责令掌握证据一方提供该证据;如果一方当事人或无正当理由而不提供必要信息，或故意妨碍执法活动等，司法机关可作出判决。(3)对侵犯知识产权的民事救济，包括:司法机关责令侵权方停止侵权行为，或判决补偿;司法机关有权责令侵权方向受害方支付损害赔偿费，并支付诉讼费(包括适当的律师费);司法机关在侵权方没有提供任何形式补偿的情况下，有权责令将被发现的侵权商品排除出商品渠道，或依法予以销毁;在原告滥用执法程序时，司法机关应责令其向另一方当事人提供适当的赔偿。(4)在上述民事法律救济措施不能奏效时，不排除利用行政程序进行民事救济。可见，trips规则对双方当事人的权利和义务的规定相当详细，特别是要求司法审查过程要体现公正原则、经济原则，这一点对我国司法审查制度的重新构建具有重要的借鉴意义。

　　三、中国司法审查制度的孟新构建
    第一，认真清理法律、法规，理顺司法权和行政权
    从立法上明确界定司法权和行政权的适用范围及其相应关系。时至今日，我国的一些法律、法规对司法权和行政权的适用范围或界定不清、或重复交叉、或出现真空，突出表现为司法机关行使了行政机关的职权，或行政机关行使了司法机关的职权。所以，目前的首要任务是清理与w to和国际贸易相关的法律、法规，明确划分哪些权力由行政机关行使，哪些权力由司法机关行使，以及确定政府行政行为在何种情况下必须最终接受司法审查，从而在立法上合理配置它们相互之间的权力。

    以wto协议和规则的精神来规范司法权和行政权。目前，我国不少的法律规定，对管理相对人采取强制措施和行政处罚，以及作出初步民事裁决权，均由不同的行政机关来行使;有的法律甚至规定行政机关享有最终裁决权—这与wto司法审查制度的要求背道而驰。因此，应从立法角度考虑进行改革:一是将上述行政机关行使的“最终裁决权”缩小为“最初裁决权”，司法机关可享有“终局裁决权”;二是对现行的强制执行权继续保留现状，即由行政机关和人民法院分别行使，只有在行政机关无法直接行使并提出申请的情况下方可由人民法院来行使，但必须建立相应的救济程序。
    制定统一的与贸易有关的司法审查法。与贸易有关的司法审查法不同于行政诉讼法的显著特点有以下几方面:①其受案范围仅限于与贸易有关的行政行为和措施，包括对贸易政策和法律的审查;②司法审查的标准不仅包括合法性审查，而且应包括适当性、合理性、公正性审查等;③司法审查的依据既有中国的法律、法规，还可以在中国立法缺失的情况下适用wto协议和规则;④这种司法审查的法庭应为独立的国际贸易审判庭;⑤司法审查的程序是独立、统一的。
    第二，不断强化司法审查机关的独立性，努力做到客观、公正
    改革行政诉讼案件的管辖制度，减少司法审查的阻力。在级别管辖方面，应考虑被告的级别，原则上，管辖法院的级别一般不低于被告的级别;适当扩大案件的异地管辖，尽可能排除地方保护主义。
    深化司法体制改革，减少行政机关对司法审判活动的制约和控制。现行的司法机关身处地方行政机关人、财、物的控制之下，这种社会环境不可能使法官超脱而独立地作出公正判决。因此，为减少和最终避免地方行政机关的制约，就必须在深化法官的考任制度、罢免制度、管理制度、保障制度改革的基础上，待条件成熟时，成立独立于行政机关、不与行政区划相对应的行政法院系统。
    理顺法院与其他监督主体的关系，建立既能防止司法权的滥用又不妨害审判独立性的监督机制。人民法院应受到各种社会主体的监督，以保证其司法审判的公正性，但同时又要防止其他单位和个人假借监督之名而干涉审判活动的开展，从而使审判与监督都能依法进行。
    明确法院内部分工，强化合议庭和法官的职责，建立内部监督机制，积极创造法官独立审判的条件，以防止和减少来自法院内部的非法干预。
    第三，通过国内立法，迅速地完善司法审查的依据和标准
    通过国内立法，稳妥地解决wto协议和规则的国内实施问题。《建立wto协定》第11条规定:各成员方必须保证本国的法律规范与wto规则及协议保持一致;各成员方必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议。中国在加人议定书中也已承诺最大可能地实施wto协议和规则，并建立相应的与贸易有关的司法审查机构和程序。因此，一要尽快制定与贸易有关的法律、法规，以填补贸易立法上的漏洞;二要对与wto协议和规则相冲突的实体法进行修改或废止;三是严格立法权限和立法程序，防止新的与w to协议和规则相抵触的规范性文件或“土政策”的出台;四是及早建立国内产业的保护法律和制度，依法律而非依政策来保护国内产业。
    建立公正、合理、高效、统一的行政程序，并尽快出台行政程序法。目前我国还没有独立的、统一的行政程序法，直接影响到执法的公正性和效果。w to协议和规则对与贸易有关的行政行为的行政程序作了一系列的原则要求，我们需要将这些原则要求进一步具体化，即通过行政程序法将上述原则转化为具体规范，以便行政机关遵照执行。目前可考虑首先规范行政处罚、行政复议、行政许可、行政强制等行为的程序，待条件成熟时再制定统一的行政程序法。
    增加与贸易有关的法规、规章的透明度，并完善相应的监督机制。贸易政策的透明度，是实现国际贸易自由化和公平竞争的必要条件，因而是wto协议和规则所高度重视和关注的问题。而在我国，存在着规章以下的规范性文件不透明、不公开，没有履行相应的立法通知义务，没有建立相应的法律咨询点等问题，一句话，监督机制尚不完善。这样一来，我国制定的法律、法规、规章的合法性或有效性将受到质疑，作为司法审查的依据必将因受到wto贸易政策审议机制的监督而成为障碍。因此，必须按照中国作出的承诺，认真予以履行，不断加以完善。