论文摘要 随着经济社会的进一步发展，软法现象日益受到法学界的关注。“是不是应该将软法纳入中国特色社会主义法律体系”成为学术界争议的焦点。根据传统的国家法概念，软法因为不具有国家强制力而被排斥在法学研究领域之外。但是，全球化、民主化和信息化的社会发展态势却预示着“法治国”理念下软法对于建设民主法治，促进公域之治由国家管理模式向公共治理模式转型的重要性。于是，“我国的学术界应该如何对待软法”逐渐成为一个意义重大的问题。

　　论文关键词 软法 传统法概念 公共治理

　　一、软法的内涵及特征

　　“软法”（softlaw）这一概念最早出现于国际法的研究领域，通常是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件，例如联合国大会或其他国际会议所通过的决议和宣言、国际组织建议采用的标准和建议等。�豍
　　20世纪70年代以后，软法逐渐从国际法领域拓展到国内公法的研究领域。20世纪中后期，西方发达资本主义国家相继陷入社会危机之中。一方面，民间力量崛起：公众期望参与公共治理的社会责任感日益强烈，对社会秩序和个人自由的追求越来越深切。与此同时，信息网络技术兴起为公众参与公共治理提供了可能。另一方面，国家治理日渐衰落：国家行政权力滥用的现象时有发生，国家管理效率低下且政府的公信力逐渐丧失。
　　基于以上两方面的原因，传统的国家管理模式已经不能适应社会发展的需要，传统的国家法所不能填补的空白越来越多。因此，法学家们开始探索公域之治由国家管理模式向公共治理模式的转型，软法日益受到法学界的广泛关注和研究。WWw.11665.CoM
　　对于“什么是软法”这个问题，如今在学术界并没有一个统一而明确的说法。国内外学者多引用法国学者francis snyder于1994年对软法作出的界定：“软法是原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规范。”�豎与此界说相似的，还有西方公法学者linda senden所提出的界说：“软法是载于文书的行为规则，不曾被赋予法的拘束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实际效果。”�豏这两种界说都侧重于软法的特征角度，明晰了“软法”之所以“软”是因为其没有法的约束力，之所冠以“法”名是因为其可以产生一定的法效果。但“特征说”却没有解释“为什么软法没有法的拘束力却可以产生法效果”，在思维方式上似乎跳过了重要的逻辑环节，因而显得抽象。除了以francis snyder为代表的“特征说”以外，西方学者对于软法概念的界定还有渊源说和机构化的纬度说等，因不具有代表性在此不再累述。
　　相比西方，我国公法学家对于软法的研究开展得略迟，但也在较短时间内形成了具有一定中国特色的界说。其中最为典型的莫过于北大软法研究中心罗豪才教授提出的“公域软法论”。此界说认为：“软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”�豐与西方的典型界说相比，此界说的不同之处在于其认为，软法并不是没有法的拘束力而是软法的拘束力不依靠国家强制力保障实施。并且强调软法是处于公共治理语境下的概念，更注重软法存在的现实意义。
　　以上诸多界说，或抽象或具体或侧重于软法的学理意义或侧重于软法的现实价值。但是其核心却大同小异，即认为软法是没有严格法的约束力却在事实上能够产生一定法效果的行为规范。
　　综合这些界说，笔者发现软法有以下几个方面的特征：
　　1.软法的制定主体具有多元化。制定软法的主体大多不是正式的国家立法机关，而是社会性的人类共同体。如公法人、社会自治组织或混合组织等。因此，软法反映的意志一般是国家意志以外的，与国家意志不想违背的，范围更加广泛的社会公共意志。
　　2.软法不具有国家强制力。这是软法区别于严格意义上的法的最显著的特征，因为软法的制定主体并非国家正式立法机关，所以其并没有国家强制力保障实施。但这并不意味着软法对人们的行为没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式对人们的行为进行约束，从而产生间接的法效果。
　　3.软法具有高度的民主协商的特征。一方面，软法的形成并非单方“一锤定音”的意思表示，而是具有开放性、共同性的过程。所以，软法更能吸收公民的参与，体现公民参与社会公共治理与自我管理的精神。另一方面，在运行的过程中，软法与严格意义上的法相比，呈现出一种非司法中心主义的特征，即因软法适用而产生的纠纷一般不进入严格的司法程序，而是通过民间调解、仲裁机构的仲裁或者当事人之间的协调磋商解决。
　　4.软法能够产生间接的法效果。笔者认为这是软法区别于道德、习惯和行政命令等的重要特征。软法一般表现为成文的引导人们为或不为某种行为的行为规范。对于社会上的个人而言，它所产生的效果是与法是相似的；对于社会整体而言，它所产生的效果与法是相关的。在公共治理领域，软法起着一种辅助实现法律价值和达成法治目标的作用。
　　由软法的特征看来，其与法的确有诸多相似之处，那么软法到底是不是法呢？这个问题恐怕自软法兴起之日起就引起了法学家们的讨论和关注，但至今依然众说纷纭。

　　二、“软法是不是法”的讨论进程

　　在反对“软法亦法”的阵营里有这样两种观点：
　　第一种观点坚守传统的国家法概念，认为软法不完全符合法的特征。根据传统的国家法概念，法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。�豑国家强制力保障是法律实施的重要后盾。只有当制定法的主体是国家时，法才会有国家强制力保障实施。软法的制定主体具有多元化的特点，可能是社会自治组织、混合组织等各种形式的人类共同体。并且，软法是开放的、协商的，没有必要也没有可能获得国家强制力的保障。因而软法不是法。
　　另一种观点则认为，想要证明“软法亦法”首先要厘清“软法是什么”。然而当今学术界对“什么是软法”的界定各异：有的界定强调软法是指实效性上的软法，即虽然有制定法，但其在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力；有的界定则认为软法是指法律形式上的软法，即认为有些规范虽然不具有国家正式制定法那样的正规形式，却仍然在发挥着很强的社会调整作用，因之也应当与法律作同样对待。显然，这两种界定之间存在着一定的矛盾：前者仍然在传统国家法的概念范围内讨论软法的概念，而后者则跳出了传统的国家法概念。可见，软法学者内部对“软法是否存在于传统法概念视角下的”都各执一词。在如此学术背景下，“软法亦法”根本无从谈起。
　　而坚持“软法亦法”的学者们认为，“软法亦法”的证成存在现实的必要性和理论上的可能性。随着经济社会的发展，公域之治由管理向治理转型的趋势日益明显，这种趋势呼吁软法之治，需要我们重视软法的重要性。虽然，软法不能容纳在传统国家法概念下，但这并不能说明软法不是法。因为传统国家法概念不一定就是最为正确的对法的界定。法作为一种意识形态的东西，不应该是一成不变的而是应该随着时代的变化而不断更新。所以，软法学者一直在为“软法亦法”的成立寻找新的法概念。

　　姜明安教授认为“什么是法”并没有一个固定的答案，很多学者都提出了自己的看法。而哈特综合这些看法归纳出的法的特征最值得采信，应该作为评判“什么是法”的一个标准。
　　哈特在《法律的概念》中通过“三个反复发生的主要议题”大体阐述了法律的这样三个特质：第一，“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般性特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性（obligatory）。”�豒即法律通过施加外在的约束力去规范人们的行为。第二，“正义一方面是特别适合于法律的美德，而另一方面又是诸美德中最具法律性格的。”�豓即法律以“是否符合社会中大多数人所认为的正义”为标准去规范人们的行为。第三，“法体系是由规则（rules）构成的。”
　　即法律既然要规范人们的行为，那么就一定以若干规则的形式出现。按照哈特所归纳的法的特征，软法不仅姓“法”，同时还可以与其他社会规范相区别开。
　　另外，有不少软法学者以卢曼的“法的自创生系统理论”作为软法成立的理论基础。该理论认为，法系统的本质不是命令，不是强制，甚至不是它的规范功能，而是它独有的“合法/违法”的编码机制。根据此界说，强制力根本不是法的必要因素，只要具备明确的“合法与违法”的二元编码机制，能够就某行为作出“法上的正确和错误”的规范认定，那么这些规则就是法。根据此界说，软法就成功地规避了“没有国家强制力保障实施”这个弱点，顺利跻身“法”的行列。

　　三、对“软法是不是法”之讨论的反思

　　纵观国内学术界关于“软法是不是法”的讨论，不难发现其争议的焦点在于“国家强制力保障实施是否是法概念所必需的构成要素”。笔者认为，随着法治国理念的深入，公民的自我管理意识越来越高并且自我管理的形式越来越多样化。在这种发展态势下，法律应该日渐为民主服务而不再是统治阶级的工具。如果一味强调“国家强制力保障实施”是法律的重要特征势必会阻碍建设社会主义法治国家的步伐。因此，笔者针对学术界关于“软法是不是法”的讨论，就“学术界应该如何看待软法”提出以下两点建议：
　　一方面，应当对传统的国家法概念进行修正。“软法亦法”的成立必须以突破传统的国家法理念为前提。时下，虽然软法学者大力倡导法的多元化理论，但是此理论并不具有普遍性和代表性。统编教科书依然按照马克思主义法学定义法为“国家专门机关创制的、以权利和义务为内容的并通过国家强制力保障实施的调整行为关系的规范”。在此大学术背景下，传统的法概念已然深入人心。“软法亦法”成立的土壤稀薄。
　　然而，法的概念并非是一成不变的。经济全球化、信息化、市场化等物质生活条件的发展给法概念的革新提供了条件与可能。我们应当顺应时代发展的需要，寻找法概念改革的契机，以积极而严谨的态度对传统国家法概念进行改造和修正，使其符合民主法律制度构建的需要。
　　另一方面，我们需要注意的是，对传统法概念进行修正并不是一朝一夕就可以完成的。旧事物的消亡和新事物的产生都是漫长的过程，不可急功近利。笔者认为，在传统的法概念未得到修正，新兴且为学界广泛认同的法概念尚未创制出来之前，应该将软法视为传统法概念的类比概念。“软法”并不是“软”法。它与法相关、相似，却不是法。举一个不是很恰当的例子：瘦西湖是扬州著名的景点，它之所以得名“瘦西湖”是因为当地人觉得其风景可以与杭州的西湖媲美，但清瘦过之。�豖笔者认为，“软法”这个词的由来与“廋西湖”相似，软法是以法为参照系类比产生的概念，类比的基础是“软法”的重要性以及软法与法的相似之处。
　　关于软法与法的相似之处，笔者赞同罗豪才教授的观点�豗，认为有以下三点十分重要：首先，软法与传统的国家法一样，必须在宪法的框架下运行。宪法是我国的根本大法，其具有最高的法律效力，与宪法内容相抵触的软法无效。其次，软法的实施体现了或多或少的法律价值。如“学校校规”作为软法的一种，其中规定“学生考试不得作弊”是为了保证考试的公平性，实现特定学生群体范围内的正义。而“正义”正是法价值的一个方面。最后，软法的目标与法是趋于一致的，软法运行于社会交往的各个领域，填补着传统国家法所不能调整的空白。其存在有利于维护和拓展公民的民主、自由等权利，规范和监督公共权力，促进社会秩序的健康有序发展，最终实现法治目标，向建设社会主义和谐社会迈进。

　　四、结语

　　软法就像一块未经开采的原始金矿。一方面，理论界关于“什么是软法”、“软法是什么”、“软法的性质是不是法”都未能形成令人信服的通说，还需要学者们的不断探索和研究。另一方面，软法对于实现公域治理模式的转型、探索新型的民主模式以及构建社会主义法治国家具有不可小觑的促进作用。因此，我们应当用严谨的态度对待之。