论文摘要 2012年的刑诉法修正案正式规定了技术侦查措施能被检察机关使用，但是其实施权却在公安机关。而在实践中公安机关实施技术侦查措施却不能发挥其应有的作用，面对法律规定与现实之间的矛盾，本文将探讨检察机关实施技术侦查措施的可能性与必要性，特别是其正当性应如何在法律层面上体现，如何寻求其有效性和合法性的平衡，试从职务犯罪中的技术侦查手段入手，对检察机关运用技术侦查的正当性进行探讨。

　　论文关键词 职务犯罪 技术侦查 侦查措施

　　一、我国现行法律对技术侦查的规定

　　技术侦查措施的概念有广义和狭义之分。广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，即技术性实施的侦查措施和一部分秘密侦查措施：狭义上的技术侦查措施指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施。包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。
　　我国对技术侦查却没有明确的表述，只在一些关于侦查机关的法律及某些内部规章中简略提起，如1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第十条规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”1989年颁布实施的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。WWw.11665.COm对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”2012年通过的刑诉法修正案第一百四十八条规定“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”。刑诉法修正案正式将技术侦查权授予检察机关。但是，这些法律法规对于技术侦查的概念、范围、程序等，都没有明确阐述，使技术侦查的概念缺乏完善的法律依据。此外，刑诉法修正案将技术侦查的实施交由公安机关执行，从实践中来看，并不能对检察机关的诉讼活动起到太大的推动作用。

　　二、检察机关实施技术侦查措施的必要性分析

　　（一）职务犯罪主体一般具备较强的心理素质与反侦查能力决定了有必要使用技术侦查措施来降低他们的对抗强度与对抗能力
　　职务犯罪的主体一般是具有高智商、高学历、社会阅历丰富、社会地位较高以及人际关系网复杂庞大，对基本刑事法律具备一定的了解，因此他们具备较强的反侦查能力与对抗侦查的手段。新刑诉法规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以委托辩护人为其提供辩护，打破了原来侦辩双方的对抗模式，增强了犯罪嫌疑人的对抗能力与律师在外面实施干扰行为的风险，大大增加了侦查机关的工作量与难度。而且检察机关目前正遇到一个不可忽视的办案障碍，那就是在严格遵守24小时讯问时间的前提下，如果犯罪嫌疑人知道检察机关是依靠口供办案的话，那么就会大大强化其心理素质，死扛24小时以逃过法律制裁。所以有必要就技术侦查做出与时俱进的规定，允许检察机关实施技术侦查措施，让检察机关突破过去“抓人、查账、审讯”的办案方法，准确恰当运用相关秘密侦查措施，实现办案方式方法的转变。
　　（二）职务犯罪证据类型的单一性决定了使用技术侦查措施的必要性
　　职务犯罪行为一般是一对一的模式，没有可供勘查的现场与也很少留下物证，具有犯罪行为隐蔽性、危害后果无形性与证据单一性的特点。职务犯罪的特点决定了检察机关侦查手段单一性，即基本是全国检察机关都是沿用初步摸底初查，掌握犯罪嫌疑人的基本情况，然后带人回来进行突击审讯，很多情况下是通过疲劳战术获取口供后，通过由供到证的模式再去调取相关证据，这种侦查方式带来的弊端是言词证据多，其他类型的证据少，言词证据的特点是多变不稳定。一旦出现犯罪嫌疑人翻供或证人翻证，侦查部门便显得束手无策，不利于有效地打击职务犯罪，但是利用技术侦查措施获取的物证或者电子视听资料等证据具有稳定性、难以推翻的特点，能有效防止翻供、翻证现象的发生，这种由于侦查手段单一造成实践中获取证据类型较少的局面要求检察机关必须使用技术侦查措施。
　　（三）技术侦查措施的秘密性与通过技术侦查措施获取的证据能使职务犯罪嫌疑人的心理防线迅速奔溃，促使其全面交代问题的特点决定了使用技术侦查措施的实效性与必要性
　　职务犯罪嫌疑人一般抵抗情绪较强，不会轻易交代自己的犯罪行为，只有在认为自己如果不供述就可能受到法律的严厉制裁的情况下才会有供述的动力。而犯罪嫌疑人出现这种供述动力的源头一般是检察机关工作人员出示了一些证据（主要是案件相关人供述的情况）后，犯罪嫌疑人产生了隐瞒不下去的错觉后才供述自己的犯罪行为。贪污贿赂等职务犯罪的特点，决定了犯罪嫌疑人在犯罪后畏罪对抗和侥幸心理，他们一般会不约而同地进行订立攻守同盟、串供、毁证及指使他人作伪证等反侦查活动。而反侦查活动越多，暴露出来的蛛丝马迹则可能越多，给检察机关提供了获取犯罪证据的机会和途径。实践已证明，利用技侦手段获取反侦查活动方面的证据、戳穿反侦查活动伎俩是成功侦破案件的重要方法。
　　（四）随着各项法律制度的完善与执法行为的不断规范化，有必要与时俱进引入技术侦查措施，将技术侦查行为法治化，通过科技手段促使侦查机关办案行为的法治化
　　近年来职务犯罪呈现高发态势，涉案金额也越来越大，涉案官员级别越来越高，大有愈演愈烈的趋势。然而在查办这些职务犯罪大要案时，由于案情较为复杂、涉案人数众多、犯罪嫌疑人反侦查能力较强而法定的讯问时间不足，且各项法律制度的完善与检察机关办案工作不断规范化之间的矛盾逐渐显现。因此，只有赋予检察机关技术侦查权，增加职务犯罪受到查处的可能性，增强检察机关获取职务犯罪证据的能力与提高检察机关掌握证据的量，才能让检察机关不至于在办案过程中过于被动，才能使检察机关有能力在法定办案期限内完成审讯工作，做到严格依法办案，才能遏制职务犯罪的蔓延趋势。

　　三、职务犯罪技术侦查制度的运用及完善

　　（一）充分运用技术侦查措施所获证据的证据能力
　　虽然公安机关、国家安全机关利用秘密侦查措施破获了一大批案件，但因我国刑事诉讼法并未明文规定秘密侦查措施，人民法院在判决中对其予以采信于法无据，公安部1984年8月制定并下发的《刑事特情工作细则》中明确指出刑事特情所提供的情报，不得直接作为证据出现在刑事诉讼中。因此，所获取的材料在实践中并没有作为证据直接使用，而是进行必要的转化，转化为以犯罪嫌疑人供述、证人证言、勘验、检查笔录、视听资料等形式出现。实践中，由于职务犯罪案件毁灭证据的情况时有发生，如销毁账目凭证、串供、翻供等，如果出现事先通过秘密侦查手段获取的大量证据因为原始证据的灭失无法实现转化，而法律又并不认可秘密侦查获得的证据的证据效力，那么导致的恶果就是要么放纵犯罪，要么就是侦查部门付出更加大的时间精力补强证明力，以间接证据论证犯罪，这无疑会耗费大量的司法资源，加大诉讼成本。新刑诉法第152条规定：“依照本节规定，采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用……”通过对法律的修改，现已承认通过技术侦查措施所获证据的证明能力，有利于充分发挥其应有的作用，提升检察机关查办职务犯罪的能力，推动反贪工作的长足发展。
　　（二）继续争取检察机关独立实施技术侦查的权力
　　现行的技术侦查机制是检察院提出申请，经过严谨的审批后由公安机关实施。但是由于检察机关与公安机关的管辖权不同，对相关案情也不甚了解，因此很可能在实施过程中会遗漏重要的信息，在与检察机关沟通交流的过程中未能及时传递完整有用的信息。且公安机关对于检察机关提出的技术侦查要求只是提供协助，他们不可能派出太多的人力和财力长期跟踪职务犯罪嫌疑人。鉴于上述原因，检察机关现在申请公安机关提供的技术侦查协助大多停留于表面，一般只是作为定位参考，而对于犯罪嫌疑人其他活动信息并没有提供太多有用的信息，造成技术侦查措施的功效低下。因此，为了最大程度地发挥技术侦查措施的威力，应该由检察机关作为技术侦查权的主体实施技术侦查措施，以便检察机关发挥熟悉案情、保密案情、长期跟踪调查和全面扩大战果的优势。实践中检察机关经常因为未能掌握技术侦查权而陷于被动，因此，将技术侦查权授予检察机关将有助于职务犯罪案件的侦查工作，大幅度提升检察机关查办职务犯罪案件的能力。
　　（三）技术与制度相结合，建立对技术侦查的监督制约机制
　　以监听为例，从法理上分析，监听的审批权应由法官行使，从程序上避免再次出现“自查自监”的情形，但就我国目前的体制和实际情况来看，将监听的审批权赋予检察机关是比较合适的。具体来说，上级检察机关的侦查监督部门行使监听的审批权。监听的审批应该采用书面的形式，即发布监听令或监听证，应写明监听的对象、地点和期限。监听的期限一般不超过3个月，侦查机关如需延长，必须办理审批手续。在法律规定许可的紧急情况下，下级侦查机关可以先行决定实施监听，但必须在3日内报检察机关审批；如未获批准，则监听必须立即停止。法律还应该就监听审批人员的保密责任作出规定。检察机关内部审批能最大程度上地防止走漏消息，但是技术侦查措施不可能无限度地实施，因此必须严格规定侦查员的保密义务以及严格限定技术侦查获取的内容，对于与职务犯罪无关的其他信息，一律不得外传。此外，现有的技术水平已经能做到通过技术侦查措施获得的信息进行不可修改的保存。因此可以通过技术手段记录保存所有通过技术侦查设备获得的信息，作为审查、监督侦查员之用，防止侦查员滥用技术侦查手段侵犯犯罪嫌疑人的合法权利或者利用技术侦查手段获取的信息进行牟利。还可通过技术手段对各类技术侦查设备进行实施监控，只要检察机关编制内的所有技术侦查设备一开机工作，上级检察机关监督部门就能实时获悉设备运作的现状，方便上级检察机关进行实时监控。通过制度与技术的结合实际上是能做到对侦查机关使用技术侦查设备进行严密的行之有效的监督制约，我们不能因为技术侦查设备具有较强的潜在侵害性而对其拒之门外。如能仿照其他国家的诉讼法律立法模式，将电子监听等秘密侦查方法在刑事诉讼法的基本法律中单独列章予以详细规定，使之成为一套成熟、完整的制度，无论对于职务犯罪侦查还是对于其他犯罪活动的查处都将产生不可估量的影响，而更为重要的是其带来的法治化的进程必然同步于公民基本权利的进一步保障和社会公平正义的最大程度的实现。