论文摘要 本文将通过探讨“微博”的内容和形式，试图认定“微博”领域内的创作到底属不属于著作权保护范围，同时基于“微博”本身具有的开放性和共享性特质，对于“微博”作品的保护和侵权救济作新一番的研究和探讨。

　　论文关键词 “微博” 著作权侵权 odr

　　随着信息时代的到来，“微博”作为社交网络的交流分享工具风靡整个社会。“微博”开放、自由、共享的特点，带给人们全新交流方式同时也带来了与“微博”相关的一系列法律问题。2011年的情人节，有网友在“微博”精心写了一篇“微小说”送给老婆，可让该网友意想不到的是，第二天该篇“微小说”却出现在某情感网站的专栏里。更有报道，多位名人“微博”内容，被其他网站的“微博”用户剽窃。原创作者们辛辛苦苦创作完成的“微博”却成为他人的免费范文，“微博”成为了抄袭的“避风港”。如何规制“微博”著作权侵权，成为了我们亟需解决的问题。

　　一、“微博”作品如何认定著作权：“微博”中不同形式的作品应区别对待

　　在著作权保护领域，各国一般强调受著作权保护的作品应该具备以下三个特点：（1）应当是思想和情感的表达；（2）具有独创性和原创性；（3）作品的表现形式应当符合法律的规定。豍结合我国著作权法相关规定，作品能否享受著作权法保护，关键在于判断作品是否具有“独创性”。豎同样，“微博”作品要受到著作权法的保护，必须满足“独创性”要求。独创性可分为“独特性”和“原创性”，前者要求“微博”作品受到著作权保护应具有文学艺术等实质价值，并非毫无结构内容可言的流水账，后者强调作品是作者独自创作完成的，是作者在付出了一定的脑力和体力劳动之后，独自完成的创作成果。Www.11665.cOm
　　我们可以看到，“微博”作品并不因为其字数（不得多于140字）而排除在著作权的保护范围，只要该作品具有“独创性”达到了著作权的保护范围，它就可以获得著作权法的保护。一篇不足140字的“微小说”作品就可以为我们生动描述一个有主题的中心思想，有完整的表达内容的故事，这样的文字创作不是一般人可以做到的，也完全满足著作权法中关于作品“原创新”和“独特性”要求。因此，这类微型的创作作品理应受到著作权法的保护。
　　可是更多的“微博”作品却达不到这样高的创作水准。它们或许只是生活事件的记述和评论，甚至只是毫无思想毫无价值可言的流水账。对于这样的作品，到底应该如何认定？“刚刚吃过饭，很饱。”“晚上饭局，期待10年后中学同学相聚。”“今天去超市，买了一桶花生油。”类似这种简单平民化的表述，显然达不到著作权法中独创性的要求，自然不能受到著作权法的保护。可“让你在没有我的地方疯狂，让我在没有你的世界坚强。”这类运用了一定的表达技巧，表达一定中心思想，人无我有的“独创新”表达，字数虽短，却应受到著作权法保护。因此，对于“微博”作品的著作权认定，应当落脚于该作品的表达方式、表现思想和表达价值。
　　“微博”还具有转发和评论功能，“微博”用户可以通过短短的几句话、几个字，甚至是一个表情状态发表评论，抒发感情，对于这类简短、别致的表达，又该如何认定？“微博”的转发和评论涉及到对于原创作品的利用问题，显然脱离了原创“微博”，转发和评论没有任何意义，因为这类表达行为针对的都是一个特定的对象，在原创作品上附加评论内容。对于这类转发评论，是应该和原创作品联系起来一起考察认定是否具有“独创性”妥当，还是把该评论转发内容剥离原创作品认定为宜？如果采用第一种方法，必然导致转发评论内容达不到著作权法保护程度但仍然给予保护的错误结果。与原创作品联系，转发评论内容本身就丧失了自身的“独立性”，就难以判定其到底属不属于一个独立的作品。因此，对于“微博”转发评论著作权认定，应先把转发评论内容与原创“微博”剥离，再用作品“独创性”标准加以判定，达到著作权法保护标准的转发评论应该和原创“微博”一样平等的受到保护。尽管评论转发内容往往比原创“微博”内容少，但这些评论终归是有别于改编的独立创作，应该给予保护。

　　二、“微博”著作权侵权认定：“微博”的互动、分享的特性与版权个人属性的冲突协调

　　在“微博”领域，著作权侵权纠纷一般发生在四类行为之中：（1）“微博”的转发行为；（2）出版商对于“微薄”的转载行为；（3）对于原创作者“微博”内容的直接复制粘贴行为；（4）对于原创“微博”的改编和语句接龙行为。对于这些问题的分析将涉及到传统著作权法的保护方式与“微博”信息公开性、流动性和交互性的冲突。
　　《著作权法》从人身权和财产权两大维度保护创作者的合法权益，人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等4项权利，财产权包括复制权、改编权、汇编权、信息网络传播权等12项权利。豏显然，对于上述的第三类行为，直接侵犯了著作权人的署名权、复制权、保护作品完整权和信息网络传播权等权利，这样的行为与一般意义上的抄袭并无不同。
　　（一）“微博”的转发行为认定
　　为了减轻著作权所带来的“信息垄断”危害，著作权法明确规定了“合理使用”制度，“合理使用”制度规定基于个人学习、研究或者欣赏等12种情形，公众可以合理使用他人作品，但在使用他人作品时，应当注明被引用作品的名称及作者姓名，并不得侵犯作者依法享有的著作权。而“微博”具有天然的共享性、即时性和传播性特点，这种特点使得人们可以随时随地更新自己“微博”以及分享别人“微博”内容。因此，“微薄”转发是“微博”本身所内含的一项基本功能，也是“微博”使用的应有之义。而且“微博”的转发，也并不影响“微博”的来源与作者“署名权”的保障。转发者在转发时，已经把“微博”的出处和来源一并转发，并没有违背原创作者传播和共享意愿。因此，“微博”的转发是对于原创“微博”的合理利用。

　　（二）出版商的转载和汇编行为认定
　　根据《著作权法》第三十五条规定，在没有征得原创作者同意的基础上，对“微博”加以汇编出版，不属于对“微博”作品的合理利用，是赤裸裸的著作权侵权行为。然而，“微博”以共享作为自身的特征，“微薄”发表的目的是让更多的人知道创作者的意图和表达内容，“微博”一经发布便已进入公共传播领域，他人可以随意浏览和查阅。在“微博”这样一个以传播和共享为目的的平台，在没有明确意识表示的前提下，应该推定作者已经默认允许对自己“微博”内容的二次转载和利用。既然我们已经同意了微薄的转发是对“微博”的合理利用，只要不以营利为目的，保障了原创作者的署名权，那么在原创作者没有声明的前提下，将“微博”内容剥离网络平台，进入其他传播媒介（报纸、书籍）的行为属于某种意义上的“转发”，应该受到合理利用的保护。比方说，论坛上常常有网民整理“微博”后发表的帖子，如果认定这样的行为也属于著作权侵权，那么“微博”上的转发也应该认定侵权。因此，对于他人的转载和汇编行为，应当以是否具有盈利性作为区分。以盈利为目的的汇编和转载行为，直接侵犯了原创作者的财产性权利，不予保护；不以营利性为目的的传播，在作者没有明确声明不得利用的情况下，应当给予保护。如果盈利目的难以确定的，则可以通过盈利事实、情节等加以识别。
　　（三）对于原创“微博”的改编或“接龙”的认定
　　基于“微博”传播和共享特点，有时候对于“微博”的转发也往往会伴随对于原创“微薄”的改编，或者是语句“接龙”。尽管著作权法认为，对于原创作品的改编应该征得权利人的同意，否则构成对于原创作者著作权的侵犯。然而，在“微博”这样一个自由表达和传播领域，不应对这种表达过于严苛，由于评论或者扩大影响的需要，对于原创“微薄”的改编不可避免。只要这样的改编不涉及对于他人的人身攻击，不违反国家强制法的规定，对于原创“微博”的适当改编应当被纳入为合理引用的范畴。
　　对于如何合理认定著作权侵权，其中包含了对于“微博”本身事物内在价值的考虑。“微博”所天然具有的公开性、传播性和交互性特征必然会带来对于传统著作权保护的全新挑战。在认定侵权的过程中，除一般需要遵循的侵权行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系和主观违法性外，还要考虑到“微博”自身特殊的平台环境。充分尊重信息传播和交互的特质，建立与“微博”平台相适应的著作权侵权标准，给予更多的“微博”传播行为合理保障，使得“微博”充分发挥自身传播的价值和功效。

　　三、“微博”著作权侵权如何救济：传统的司法公力救济与自助调解相结合

　　目前，“微博”著作权侵权的标的往往不大，侵权的内容也不多，而一旦侵权就往往进入诉讼程序。在中国“微博”网民与日俱增的背景下，这无疑加大了司法和当事人的成本。因此，“微博”著作权侵权救济方式应当多元化。而odr——在线争端机制，则是“微博”著作权纠纷解决的替代选择之一。odr可分为自助式odr和交互式odr两种。自助式odr通过计算机程序的自动运行得到调解的结果。当争议发生时，投诉方和被诉方通过邮件进入该odr系统，根据系统的提示进行交涉谈判。交互式odr则运用现代远程网络技术，营造一种虚拟的调解和仲裁模式。通过仲裁员的参与和网络视频聊天的技术解决纠纷。
　　我国对odr纠纷解决方式还比较陌生，因此，我们可以先尝试交互式的odr。在交互式odr收到良好效果之后再引入自助式的odr。在交互式odr纠纷解决框架下，“微博”运营商应事先设立“微博”纠纷解决平台，该平台由仲裁员和专业技术人员组成。当著作权侵权发生时，被害人首先通知“微博”运营商，举证说明被侵权事实，“微博”运营商应尽快查明事实，采取紧急措施，防止危害的进一步扩大。当事人可通过“微博”纠纷解决平台进行调节，在调解不成的情况下，当事人再向人民法院提起诉讼。若当事人的纠纷涉及“微博”运营商，则跳开odr程序，直接进入诉讼程序。
　　之所以设计“微博”运营商作为odr调解组织者，主要是考虑到“微博”著作权纠纷发生在“微博”平台之上，运营商对“微博”侵权证据的保全，相关事实的确认更有优势。此外odr的纠纷解决方式需要借助远程的计算机工具，相比于法院和冲裁委员会，运营商更有优势。诚然，这样会给“微博”运营商带来巨大压力，如何协调需要我们进一步研究和思考。
　　毫无疑问，“微博”正深刻改变着我们的社会，“微博”著作权侵权的方式也会进一步多样化。同时，“微博”著作权侵权的出现带给我们重新审视著作权制度良机，间接带动著作权法律制度的完善。著作权法律制度只有在回应变革中，才能不断推陈出新，焕发活力。