论文摘要 2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》出台了，此条例对著作权人在网络环境下的利益保护以及利益平衡等问题进行了较为全面的规定，但是对技术措施的保护仍存有一定的不足，未能达成著作权人与社会公众之间利益最大化的平衡。为此，本文将从讨论技术措施的定义为起点，以规避技术措施行为的构成要件为框架，来分析现行制度中尚存在的问题，以期相关立法之完善。

　　论文关键词 技术措施 规避行为 构成要件

　　2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》出台了，此条例对著作权人在网络环境下的利益保护以及利益平衡等问题进行了较为全面的规定，但是对技术措施的保护仍存有一定的不足，未能达成著作权人与社会公众之间利益最大化的平衡。为此，本文将从讨论技术措施的定义为起点，以规避技术措施行为的构成要件为框架，来分析现行制度中尚存在的问题，以期相关立法之完善。

　　一、关于“技术措施”的定义

　　我国《信息网络传播权条例》第二十六条第二款规定，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。但是何为“有效”？2009年美国的realdvd案对有效性的判断提供了借鉴。在此案中，realnetworks公司提出，由于黑客早就破解了css，因此，在实践中css对于dvd作品已经不是“有效”的技术措施。但法院指出，应当按照普通用户的水平去判断技术措施是否有效，而不是看技术措施是否起到了具体的保护效用。Www.11665.cOM在技术措施有效性的问题上，dmca着重强调的是规避技术措施的行为有无经过版权人许可这一方面。
　　但在美国司法判例中，曾有法院对此作了另一种的解释。美国第6巡回上诉法院在lex-mark案中就提出，“假使某一技术措施只对一种访问作品的方式起到了限制作用，而对其他方式毫无阻拦效用的话，那么它就不是有效的技术措施。”这种观点对技术措施有效性的要求过分苛刻，在实践中，不可能有尽善尽美的技术措施，将所有的不法访问或作品使用都拒之门外。如此一来，容易造成技术措施保护形同虚设的局面。一个完美的技术保护措施在现实生活中不可能实现，因为科学技术永远处于一个发展的状态，因此，不能以此作为司法实践中认定技术措施是否有效的依据。

　　二、规避技术措施行为的构成要件

　　（一）主体
　　采取技术措施的主体。依照我国《著作权法》第47条第6项的规定，技术措施应当是“著作权人或与著作权相关的权利人”主动采取的，《计算机软件保护条例》第24条第3项则将技术措施的主体限定为“著作权人”。“著作权人”的范围较为广泛，包括作者、著作权财产权的继承人以及合同受让人、其他依法享有著作权的人（如职务作品中的单位、视听作品中的制片人）。相比我国法律的有关规定，wct第11条和wpt第18条将技术措施主体的范围过于狭窄，仅为“作者（authors）”“表演者（performers）”和“录音制品制作者（produeers of phonogh）”，从而不合理地排斥了作者以外的其他著作权人和广播电视组织等邻接权主体。
　　（二）主观方面
　　依照现行的著作权法规定，规避技术措施行为的侵权行为认定，要求主体主观上必须具有规避技术措施的故意。原告要举证证明侵权主体主观上存在故意，这有相当大的难度，因此难以追究规避技术措施的侵权人的相关责任，不能真正保护著作权人享有的相关权利。并且，当行为人只单纯实施了规避行为从而帮助他人直接非法获取作品的情况下，两者的行为构成共同侵权行，根据目前我国的法律规定和理论界的主流观点，帮助行为与直接加害行为的主观要件并不要求帮助行为人主观具有“故意”，有共同的故意或过失都可以。“故意”心理状态举证通常比较困难，极可能造成部分规避侵权行为的得不到有效的规制。我国著作权法规应当学习美国的相关规定，取消认定规避行为所需的主观过错要件，加大对技术措施权的保护。
　　（三）客体
　　规避技术措施的行为至少存在这样两种情况：第一，为侵犯相关作品著作权而规避和破坏技术措施。第二，单纯破解技术措施。对于第一种行为，规避技术措施的行为可被侵犯著作权所吸收，但是对于第二种情形解决的理论基础，学界众说纷纭，主要有以下几个观点：（1）设立技术措施权，规避或破坏技术措施侵犯了技术措施权。该做法彻底的维护了著作权人的利益，但同时也基本消除了合理使用的空间。（2）规避或破坏技术措施侵犯了作品载体所有权人的物权。作为一个具体的物，解除或者破坏附着于特定载体上的技术措施，无异于损坏了该特定载体的技术功能。但是作品的传播方式有两种：网络版和单户版。对于网络版而言，该假说可以成立。但是对于单用户版得作品来说，当用户购买了单用户版方式存在的作品后，理所当然地取得了作品和技术措施载体的物权，此时，破坏该载体所侵犯的权利应当属于该载体所有权人。（3）著作权。当技术措施本身就已经构成了作品时，破坏技术措施的行为可能侵犯技术措施本身的著作权。但是不是所有的技术措施本身就构成作品的，这时规制上的空白该如何填补。
　　国外立法中也鲜有将技术措施独立出来，单独在上面设立权利的。在解决技术措施规避案件时，多是直接适用相关法条。笔者认为，技术措施保护的严厉程度，往往是著作权人利益和公众合理使用利益博弈的一个结果。并且，法律对其保护的程度，也应当随着社会的发展程度，即时需要而随时调整，因此，这种保护是有很大的政策导向性的。所以，在这方面的立法，可以留有一定的浮动空间。

　　（四）客观方面
　　1998年美国通过的《数字千年版权法》（即dmca）将技术措施按照功能的不能进行了划分，分为控制使用技术措施与控制访问技术措施两类，并且对其分别进行了不同严厉程度的保护。对于控制使用技术措施，dmca没有对他人的规避行为给以明令禁止。因为，当规避者为了侵权而进行规避技术措施时，没有对规避行为进行单独规制的需要，此时的规避行为被侵权行为吸收了；而当在“合理使用”为规避理由的情况下，规避行为被认为具有当然的合理性。反观控制访问技术措施，dmca则以禁止规避为原则，合理规避为例外。根据规避行为的作用又可划分为辅助规避行为与直接规避行为。dmca法案第1201条规定了对控制作品访问的技术措施的规避行为，禁止任何人破解有效控制著作权作品访问的技术措施，禁止任何人进口、制造、向公众提供或推销破解有效控制作品访问的技术措施的服务或者装置。1202条规定了对控制作品使用的技术措施只禁止了辅助规避行为，禁止任何人进口、制造、向公众销售、提供为破解有效控制作品使用的技术措施的服务或装置。由此可见，美国著作权法对接触控制技术措施既禁止直接规避行为，又禁止辅助规避行为；而对使用控制技术措施只禁止辅助规避行为，不禁止直接规避行为。

　　然而dmca中对于辅助规避行为“主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”的规定过于模糊，何为主要，缺乏具体标准。1983年，美国发生了著名的sony corporation诉university city studios，inc案。原告university city studios，inc发现索尼（sony）公司共同侵权并要求法院颁发禁止制造和销售其生产制造的家用录像机的禁令。索尼案在美国版权立法发展中具有里程碑式的地位，它确定了一项极为重要的原则：即版权人不能以保护版权为理由借口而妨碍高科技产品的研发和使用推广。最高法院所运用的“实质性非侵权用途”标准，成为近年来来指导美国法院审判规避技术措施案件的重要标准。但同时也应当看到，“实质性”本身就是一个模糊的用语，它不具有可以量化参照的具体标准，这就赋予了法官在审理此类案件时极大的自由裁量权。什么时候一种装置或软件应当被视为主要用来规避？是在它可以60次、50次、20%或10%的时间用来规避的时候吗？“主要”这一标准是该从客观上判断还是从主观上来判断呢？这些问题目前都只能依靠法院的自由裁量来解决。在具体标准无法确定之前，美国的“家庭录音法案”很好的解决了这一问题，在版权保护与合理使用之间找到了一个平衡点，是一个双赢的做法，我国可以适当借鉴。

　　三、我国立法亟待完善的方面

　　我国目前对规避技术措施行为方面的规制主要由《信息网络传播权条例》完成，然而将该条例与dmca、wct、wppt等国外立法相比，不足之处显而易见。
　　首先，刻意强调行为人主观上的“故意”，即侵权人不仅应有对规避的侵权效果，还应有对技术规避的主观动机，这里适用的是“过错规则原则”。美国《白皮书》对此强调的是“主要目的或效果”，取两者之一。当然，美国白皮书过于偏重著作权人的利益，忽视甚至危害了一半大众的利益，dmca确定的反规避法律要件，对“主要目的或用途”规制作了部分修改。
　　其次，我国未对技术措施规避行为做进一步划分，而是一律采取禁止的态度，也没有明确定位作品合理使用与技术措施保护的关系（为合理使用作品而规避技术措施与规避技术措施的免责情形是两个概念），在很大程度上因保护技术措施而限制了公众对作品的合理使用权利。从上述分析可以看出，dmca只是禁止提供相关工具的行为，但是并不禁止公众对控制使用作品的技术措施进行规避，这就给了公众合理使用作品的带来了一定空间。这种定位较好地处理了公众合理使用作品与技术措施保护的关系，值得我国立法者学习研究。
　　最后，在对辅助规避行为的规定上语言过于模糊。何为“主要”法律没有给出相关的参照标准，这样便留给裁判者过大的自由裁量空间。这点，值得我们进行更深一步的研究。