论文摘要 2009年12月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的规定进一步细化。恶意透支型信用卡诈骗犯罪作为破坏金融管理秩序罪中一类高发犯罪，本文就笔者办理的此类案件的处理，兼顾法律规定及司法效率，对已决案件中出现的难点作了简要的论述。

　　论文关键词 信用卡 信用卡诈骗 金融管理秩序

　　一、恶意透支本金数额如何认定

　　案例一：魏某华信用卡诈骗案
　　案情简介：犯罪嫌疑人魏某华所持信用卡在案发期间累计消费金额共计人民币30330元、累计还款金额共计人民币21300元，二者差额为人民币9030元，利息（包含复利）共计人民币4000余元。
　　争议焦点：恶意透支金额是否达到“数额较大”，构成信用卡诈骗罪。
　　最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定，恶意透支的数额是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。实践中，如何计算透支本金存在争议，具体分析如下：
　　（一）《解释》中规定“复利”等费用难以剔除
　　关于复利，包括狭义的复利，认为复利是指利息所生的利息，而不包括本金所生的利息。广义的复利，认为复利是将所生利息加入本金后所生的利息。
　　（二）关于透支本金的计算争议还在于是否需要剔除利息
　　观点一：纯本法，以持卡人实际消费和透支的款项扣除还款金额，两者之间的差异即为本金；观点二：累积金额计算法，以持卡人最后一次还款或者最后一次消费时的累积金额作为本金（不扣除费用）。WWw.11665.COm观点一的理由为透支的纯本金属于犯罪嫌疑人占有的数额，利息是银行的损失。在侵财类案件中，能成为定罪依据的是直接犯罪对象，即占有的数额。利息、费用等损失数额一般只能被当做量刑情节。观点二的理由为《解释》中对数额的规定采用的是列举性排除规定，透支本金所产生的利息未在排除之类。且《解释》中规定在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
　　（三）分期付款金额是否应计入透支本金
　　有观点认为认为不应该计入，利用信用卡办理分期付款只是利用了信用卡这一媒介，本质上还是民事贷款，虽然不存在实物抵押，但是银行在与持卡人签订分期付款协议时通常都有违约条款，即当持卡人不能按约履行还款义务时应按照违约条款的约定来处理尾款问题，所以不应直接将持卡人的欠款纳入到恶意透支金额内。 笔者认为应该计入。因为分期付款只是银行与持卡人之间关于如何还款形成的协议，是对银行账户的技术性处理。并不改变银行和持卡人的民事借贷关系。与持卡人使用信用卡进行透支或取现的原理是一致的。虽然有的银行分期付款并不占用信用卡额度，导致透支本金金额高于信用额度的情况，此并不能将分期付款的金额排除在本金之外。实践中也采用第二种观点。
　　（四）多张信用卡之间的金额是否可以累积
　　视情况而定，情况一：如果持卡人透支多家银行的信用卡，透支金额均未达到“数额较大”的立案标准，无论累积计算是否达到标准，该种情况下不宜认定犯罪。情况二：在透支的信用卡中，至少一张信用卡的透支本金达到一万元，在此情况下可累积计算。
　　（五）实践做法的合理性及弊端
　　办理信用卡诈骗案，主要把握两个时间点，最后一次正常还款时间，最后一次透支时间（包括取现、消费、分期透支）。
　　实践中，界定本金计算的时间点，以犯罪嫌疑人最后一次正常还款的时间为界定透支本金金额计算的起点，当日累积欠款额加上其后欠款的本金（一般为分期透支的余款）的总额即被认定为恶意透支的本金金额。以最后一次交易时间（透支或还款的时间）作为起点，经过“两次催收后三个月仍不还款”之日即为犯罪成立之日。其后的还款行为应视为事后退赃，属于不可罚的事后行为。该做法主要出于诉讼效率的考虑。一是本金金额计算，有利于维护被害单位的利益，根据信用卡使用的协议，持卡人在获得透支便利的同时，需要承担合同的义务，按时还款及缴纳利息、滞纳金等。利息、滞纳金等费用是银行开展信用卡业务的主要收益来源。故以犯罪嫌疑人最后一次正常还款为时间界点，累计本金。有利于保护银行的利益、提高诉讼的效率。二是宽限期的计算。

　　二、信用卡诈骗案中刑民共存的处理

　　案例二：王某信用卡诈骗案
　　案情简介：犯罪嫌疑人王某于2004年11月向中国工商银行厦门市分行申领了二张信用卡，并持卡进行透支消费，截止2006年6月，透支本金共计人民币43481.2元。经银行多次催收且经过三个月，王某不予归还，并改变地址和联系方式躲避催收。至2011年6月15日，犯罪嫌疑人王某被抓获归案后，才归还欠款。2006年12月，法院作出民事判决，判决王某应支付透支本金54924.74元及利息给银行。
　　争议焦点：公安机关以未对该银行被恶意透支事实进行立案，且做出民事判决的法院未撤销民事判决并移送管辖为由，不予追诉。我院经审查认为：先决的民事判决不能成为阻却刑事立案的原因。虽然公安机关没有立案，但是犯罪事实仍在法定的追诉期内；且情节不属于《解释》中规定的情节“较为轻微”的情形，故应予追诉。处理：我院向法院追加起诉该犯罪事实，并得到法院判决支持。
　　信用卡诈骗案件中常常会存在刑事、民事案件并存的情形，银行方面选择不同的救济方式以达到最大可能实现债权的需要，往往向法院提起民事诉讼。实践中，常常出现此类案件呈现民事诉讼和刑事诉讼交错的状况。主要体现为：一是先民后刑；二是刑民并进；三是先刑后民。
　　实践中，通常有两种处理方法“只刑不民”或者“先刑后民”。这两种处理方法的法律依据分别为：最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关和检察机关。”“先刑后民”的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应当中止诉讼。”
　　笔者认为，在审查信用卡诈骗案件时，较之上述两种方式，“刑民并行”方式更能保护案件各方的权益。“只刑不民”剥夺银行的民事救济途径。“先刑后民”的弊端在于刑事诉讼会牵制民事判决，导致被害单位的民事权益在较长的一段时间内无法得到及时的保障。

　　三、以非法占有为目的的认定

　　“经银行二次催收，经过三个月仍不归还欠款”的适用。
　　案例三：侯某明信用卡诈骗。
　　案情简介：犯罪嫌疑人侯某明所持信用卡截至2009年9月24日最后一次消费后，尚未归还的本金为人民币24037.83元。经发卡银行催收后，其于2009年12月9日、2009年12月24日、2010年3月20日、2010年6月11日、2010年9月9日分别进行还款至还清。
　　争议焦点：在分期付款未结束的时候，侯某明已接到银行多次催收，并在二次催收后三个月内未归还欠款。而在分期结束（亦是最后一次透支）后三个月内魏某华开始还款，且其后连续还款均未超过三个月，直至还清。处理：经审查，认为客观上无法到达司法解释规定的要件，无法构罪，已由公安机关撤案。
　　实践中，绝大部分持卡人在办卡之初向银行提供真实的个人资料、且有正常时信用卡使用记录（短则几个月，多则几年），拥有良好的信用记录。后期因为种种原因，无法归还信用卡欠款；有的欠款后持续数月进行部分还款甚至案发前结清。在此情况下，持卡人是否具有“非法占有的目的”就是审查的重点。
　　（一）如何认定非法占有为目的
　　《解释》第六条中规定有以下情形之一的，应当认定“以非法占有为目的”：（1）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（2）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。是否要求公诉机关需要正面论证行为人具有上述“六种”情形？其实不然，有学者认为，从证明的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必须同时具备“非法占有目的”和“催收不还”两个条件，是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法占有目的来推翻追诉机关的推论，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。 首先应允许犯罪嫌疑人提出反证，排除持卡人因客观原因无法及时还款的情况。若经查实其合理性、真实性后，应予以采纳，。其次，结合还款情况、催收记录、犯罪嫌疑人的供述等证据材料，进一步查明其还款意愿、还款能力、资金去向等。以查明犯罪嫌疑人是否具有非法占有的主观故意。
　　如有的持卡人在大额透支后，每个月进行还款并辩解具有还款意愿，但无还款能力。在这种情况下，是否每个月的还款具有中断“宽限期”的法律意义呢（经两次催收后，三个月仍不归还的时间要重新起算）？首先就要审查其透支信用卡资金的用途、平时收入情况来查明其透支当时是否具有非法占有为目的心态。其次审查其归还的欠款是否达到银行的最低还款额，来判断其与银行的信贷合同是否正常履行。如果未达到最低还款额时，持卡人的还款行为应该视为事后退赃，不影响宽限期的计算。
　　（二）催收方式、催收有效性的审查
　　“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”不仅是对以非法占有为目的的主观心态的推定，而且是主观见之于客观的形式表现，应该作为构罪的必要条件。实践中，银行的催收通常采用电话、短信、信函、上门催收等方式；公安机关一般要求银行提供催收记录、催收录音 、挂号信凭证、上门催收签收单等予以证明。除非犯罪嫌疑人提出反证，上述证据均应认定为有效催收，而不能要求银行催收要实际联系到持卡人本人。否则，犯罪嫌疑人变更联系电话、家庭住址、拒接电话等逃避银行催收时，仍要求银行通知到持卡人才认定催收行为，就存在规避法律的空间。
　　（三）何时起算两次催收
　　如上所述，本金起算点在行为人最后一次正常还款。笔者认为，两次催收的起算点应从行为人最后一次交易时起算。理由如下：首先（银行规定）在最后一次透支前，持卡人和银行之间属于正常的民事借贷行为，无论持卡人是否有正常还款或足额还款，银行允许持卡人继续透支并收取滞纳金、费用等的行为，属于双方基于信用卡使用协议的民事行为。最后一次透支后，持卡人无法归还信用卡透支本金若达1万元即属于恶意透支“数额较大”的标准。其次，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人的非法占有主观故意采取推定的方式，该计算方式更有利于行为人。
　　如果有证据证明持卡人具有《解释》第六条规定的“以非法占有为目的”的六种情形时，如果持卡人有证据反证其没有“非法占有的目的”时，就不应认定。
　　（四）两次催收后还款行为的理解
　　针对持卡人被催收后的还款行为的认定，属于事后退赃或者归还本金，有不同观点。观点一：计算持卡人在宽限期截止时，透支本金是否仍达一万元的构罪标准；观点二：持卡人在两次催收后只要有还款行为，就要重新开始计算宽限期，不能认定“经催收后不还”；观点三：审查持卡人每次还款是否达到最低还款额（银行观点）。笔者同意第一种观点，持卡人在被银行催收后的还款行为如何认定，主要看还款时，行为人是否已经构成犯罪。恶意透支型的信用卡诈骗犯罪认定的金额是指行为人经银行两次催收后超过三个月仍不归还欠款的本金金额，只要宽限期届满，行为人无法归还的本金仍然达到“数额较大”的标准，即可定罪。其后的还款应视为事后退赃，不再计入透支本金的计算。观点二使得持卡人在银行催收后定期小额还款，进而逃避法律的追究。观点三是银行与持卡人的协议，具有民事法律效力，不宜作为刑法认定标准。