论文摘要　法家是我国历史上一个重要的学派，其提倡的以法治国的思想推动了我国法制史的发展。在现代我国以法治为治国的基本方针的形势下，从形式法治的角度探讨法家思想与现代法治的接合，以求有助于完善我国当代法制体系。

　　论文关键词　形式法治　法家思想　法律之治

　　一、为形式法治呐喊

　　关于法治的分类，法学家塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中将其分为两种：形式法治和实质法治。形式法治关注的是法律的形式标准，只规定法律在形式上或体制上的要求。而实质法治概念则极为强调法律的实质内容和价值取向，认为人们所追求的法治必然是良法之治，而不可能是恶法之治。实质法治与形式法治的根本区别就在于前者更为强调良法的实体标准和价值标准。
　　笔者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原则的体现，这里指称的是形式化或程序化的原则，而不包括实体化的原则。这套原则不涉及法律的实体价值取向，只是规定了相应的形式标准或程序标准而已。塔玛纳哈在其著作中就认为法治不包含法律的实质价值。本文正是试图通过介绍形式法治观的相关理论和对相关问题的解释和说明来为形式法治观呐喊。
　　（一）形式法治观概说
　　按照前文形式法治论者对形式法治的界定，法律秩序和法律规则是相对独立存在的，与其服务的社会目标并没有一定的关联。笔者觉得法治的实效性来源于自身的结构和内容的先进性，而非基于法治的主宰者构建的制度来实施并取得。从所具有的法学内涵探究，法治只是一套技术和规则的总和，目的在于为了保障社会价值体系存在和实施。wWw.11665.com这个体系的好坏决定了不同法律系统的的价值观能否最终实现。在法治论者看来，法律所具有的正义的价值比它自身更重要。
　　在形式法治论者看来，法治所具备的一些原则，主要是形式原则或程序原则。如“罪刑法定”原则，类推原则，回避原则等，都是法律特有的。因此，在这个意义上而言，法治也是法律的一种美德，却不是法律所拥有的惟一美德。按他们的理解，法治和民主、平等、自由价值并非必然包含的关系，法治与上述诸种美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治应考虑的是法律的形式问题，而这些实质问题当归于政治哲学和道德哲学的范畴。再者，一个滥权和充满道德限制的社会，人们会在比较中做出自己的选择，认同感会转而向形式法治靠拢，在此基础上，形式法治的实施就更具有操作性。因为它为法律实施所设定的相关标准，如法律公开，案件类推处理等，这些都是具有普适性的法律标准。
　　（二）形式法治内含的价值判断
　　从另一面而言形式法治虽然是从内部出发来定义法治概念，但是它也为法治在定义之外保留了底限的准则。如在关于人权保护这个价值追求方面，虽然不以其为追求的目标，但形式法治在向外部展现的时候，亦保持一定限度的标准，而非在双方之间划出明显的界限。其实，在现代文明社会，产生像纳粹德国那样恶法的可能性不大，尤其是当哈贝马斯提出的“程序主义法范式”能够得到践行的话，法律的实质内容是可以得到保证的。

　　二、法家思想与形式法治观的暗合

　　到这里，我们可以对形式法治有一个基本的了解。出于本文论述的方便，我将形式法治观的核心主张归纳为以下两点：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质。”富勒是这种形式合法性理论的经典解说者，在《法律的道德性》一书中，他提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，这些品质就是形式合法性的八项原则。法律之治，包括两层意思，第一层意思主要是相对于人治而言，强调人们应该服从法律的统治；第二层意思涉及到司法独立，因为法律的适用最终会落实到人身上，所以只有司法独立才能保证法律被忠诚和公正的履行。接下来要从形式合法性和法律之治两个方面来论述法家思想是如何与形式法治在最低限度上相竞合的。
　　（一）形式合法性
　　1．明法性：法家认为，法治的首要之处在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下几点理由：一是法律被制定出来后，有法可依，那么欺骗的行为就不能得逞，官吏处理问题时也能保证公正。二是如果法律明白易懂，便宜实施，并且设置相应的官职专职将法律教导给普通民众，那么就能预防民众不知法而犯法的情况的出现。三是如果法律为普通民众所知，那么官吏就不敢超越职权，以法的名义欺压民众。可见，要求公布法律也有限制官吏滥权，防止侵害普通民众合法利益的目的。
　　2．成文性：战国诸国已制定并颁布了许多成文法。史载郑国有《竹刑》，楚国有《宪令》，魏国有《法经》等。秦统一后继续推行法治，其“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。为使法律明确易知，秦朝用以案说法的形式颁布了《法律答问》。
　　3．稳定性：法家虽然主张“当时而立法，度物而置事”，反对墨守成规，但同时也强掉法律应该维持稳定。法家认为法律一定要持久稳定，否者就会导致徇私枉法，废法，滥权现象的出现。在韩非看来，一个国家如果法令变动频繁，缺乏稳定的效力，那么这个国家就很容易灭亡。
　　4．普遍适用性：商鞅主张刑无等级，无论是拥有何种权力的人触犯国家法律，都要受到法律的严厉制裁，不能被赦免。韩非则认为：“法不阿贵”，法律不因人的社会地位不同而有所区别。管子的观点更彻底。他主张君主也应服从法律的约束：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。由此，法家强调了守法的重要性。通过上面四个方面我们发现法家在对法律的态度这一点上与现代法治具有暗合之处，能够为实现形式法治提供最低限度的支持。
　　（二）法律之治
　　1．法家赞成‘人们应当由法律所统治并服从法律’的法治思想，《管子》认为，聪明的君主知道人民必然以其作为榜样，所以制定法律来规制自己的行为。君主不依法行事，那么人民也会违反法制，那么就会破坏这个国家的秩序。所以明君一定要重视制定法律，那么人民才会信服。《韩非子》则肯定了立法者在国家治理中的重要。亦云：“明主之国，令者言最贵者也。言无二贵，法不两适”。据此，可知法家注意到了统治者在“服从法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治。”法家强调“君臣皆从法”更多是从“以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的。君王若是滥权，就会破坏一个好的法律秩序，因为他带了一个坏头。“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何种理由，“统治者守法”作为法治概念的要素是法家的一个重要思想。

　　2．法律之治另一个方面是司法独立。在中国传统的司法实践中，司法更多的是各级官吏政治职责在法律上的体现，相对独立的司法实施未曾出现过。”但这并不是说法家思想与司法独立没有相通的可能性。
　　法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。在法家的分职理论中明确主张专职专任，不兼官兼事。在《韩非子》中有关职权划分的理论就较为细致，对“职权分明”的重要性给予了强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”
　　法家对徇私枉法持坚决地否定态度，在他们看来，只有“能去私曲就公法者，民安而国治”，如果“群臣废法而行私重，轻公法矣”。法家认为执法应该独立于个人情感之外，因为“爱多者则法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”总之，在法家看来，“夫背法度而任私议”，“释权衡而断轻重，废尺寸而意长短”，“国之所以乱也”。
　　不论是法家的“人们应当服从法律”、“分职理论”还是“严格执法”，都在某种程度上暗合了“法律之治”的内涵。当然，这不能把古今两种思想在意义上进行等同，而是要注意到它们之间千丝万缕的关系和意义上的传承性。虽然法家的思想首先在于维护君主专制秩序，但是对于支持现代中国司法制度的构建还是具有重要的意义，并非是一种古老过时的阻碍。
　　对法家法治理论最大的诘难或许就在于它是一种“非民主形式法治”。现代形式法治强调法律的来源是“人民”，而法家则主张法律的来源是国家的统治者，即“君主”。我们除了不能苛求法家在当时特定的历史条件下达到“民主”的高度之外，我们还必须发现其实“君主”和“人民”是在一个逻辑体系内的概念，具有经验型，实证性的共同特征。法律不论最终是来源于君主还是人民，都是来自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某种先验价值，它们都关注法律事实上来自何处而不是应该来自何处。因此，形式法治与法家法治理论在这个问题上的区别是观点性的，而不是方法上的，我们必须要认识到，“君主”和“人民”这两个概念在创制主体上具有共同性，因此相互之间容易转换。所以，从实证性的角度来讲，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因为形式法治与法律实证主义在方法论上存在着紧密的联系。

　　三、中国现代法治与形式法治

　　法家的法学传统在当代中国虽已破裂，但内含的法律精神跟中国现在的法治趋势是一致的。在如何对待本国的法律思想传统方面，学者们应当摆脱历史观念的桎梏，寻找那些能够适合现代法治要求的法律符号和法律意义，传承它，改造它，发扬它，使其在现代法治体系内再生。因此笔者认为，当代中国所要推行的法治也应该是一种形式法治，这是从我国法治的现状出发，得出的必然要求。
　　首先，当前中国法制建设的着重点在于制度安排，即构建前文形式法治论者宣扬的形式化或程序化制度，而非孜孜不倦于探寻所谓的法治的实质价值目标，这样是为了创造合适的制度条件，使各种社会问题能够纳入法治的轨道。其次，对于中国这样人情味很浓厚的国度，严格的规则意识自然比较薄弱。如果过多的在法治中添加实质价值，这就会为人们突破规则追求所谓的实质价值留下隐患。因此就现代中国的法治形式而言，坚持形式法治显然要比追求实质法治更为迫切和需要。
　　法治是一个渐进的过程，那些美好价值的实现也需要一个过程。在目前中国这样一个阶段，我们首先需要确立一套成熟的制度和程序，然后让它发挥中介作用，为实体性价值创造一个合理的平台，并在法律体系和法律实践之间为实体性价值架起桥梁，使三者通过其相互联系起来。当然这不是说先建立制度程序，再实现实体价值，这是一个相互交叉、相互促进的过程，只不过我们在策略上要有这种优先意识。从这种意义上讲，形式法治可能是一条虽然缺少道德和正义上的感召力和影响力，但相对务实和循序渐进的法治之路。