论文摘要　2007年修改后的《民事诉讼法》第二百零四条确立了我国的案外人执行异议审查制度，其中包含了执行局对案外人异议审查的前置程序及案外人异议之诉制度。应该说，这一制度的设置比之旧《民事诉讼法》第二百零八条的规定是一个较大的进步，是一套较为完整、科学，且较为符合我国社会经济、文化发展现状的案外人异议审查制度。但是，由于相关法律名词缺乏明确的法律定义及配套机制的缺陷。本文将围绕我国的案外人异议审查制度展开讨论，既阐明其先进性，又指出的需要改进的几个问题，以期能够对现有制度下的异议审查及今后制度的改革有所助益。

　　论文关键词　案外人异议　先进性　审查制度

　　2007年全国人大常委会将《民事诉讼法》第二百零八条修改为第二百零四条，该条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”上述规定确立了我国的案外人执行异议审查制度，其中包含了案外人异议及案外人异议之诉，可以说是一套较为完整的案外人异议审查制度。本文将围绕我国的案外人异议审查制度展开讨论，以期能够对现有制度下的异议审查及今后制度的改革有所助益。
　　案外人异议审查制度是一种民事强制执行救济方式。民事执行救济是指在民事强制执行过程中，因执行机构的违法或失当执行行为，而致执行当事人或第三人的程序权利或实体权益受到侵害时，法律上给予其救济的一种制度。WWW.11665.cOM一般民事强制执行救济措施依据涉及的内容不同，又可分为执行异议和案外人异议。前者是有关程序问题的救济方式，后者是对实体问题的救济措施。2007年我国对《民事诉讼法》进行修改，修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称新《民事诉讼法》）第二百零二条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。该法条主要解决程序争议，为执行异议制度。第二百零四条主要解决实体争议，为案外人异议之诉制度。本文主要讨论的是修改后《民事诉讼法》的第204条，即案外人异议审查制度。案外人异议之诉在大陆法系的民事诉讼法中称为第三人异议之诉，指的是第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。

　　一、案外人异议审查制度的功能

　　（一）保障案外人合法权益的功能
　　民事强制执行具有强制性和及时性，同时，也是实现判决中的权利和义务的一种最有效的方式。但是，不容忽视的是民事强制行为亦是一种权力，其在不当行使时，则会损害当事人和案外人的权益。在执行中，违法的执行行为和不当的执行行为属于执行瑕疵。执行瑕疵是指“在民事执行程序中损害当事人或案外人权益的事实。它从形式上看是违反了民事执行法的规定，从结果上看则是损害了当事人或案外人权益”。在权利与权力的关系中，最有效的制约抗衡手段就是对权力说“不”，即异议权。当侵害权利的是国家权力时，权力制约和权利救济是一致的。因此，作为一种体系和结构完整的具有程序正当性的执行制度，就必须设置相应的救济措施，以避免或减少因违法或不当执行所发生的损害以及有效吸收不满。当当事人和案外人的合法权益遭到侵害时，应提供切实可行的救济方法和渠道，可以说，民事执行救济制度重要的功能之一就是保障当事人和案外人的权利。案外人异议审查制度即体现此种救济功能。案外人异议审查制度对涉及案外人与执行当事人之间的重大实体权利的争议处理，在经过案外人异议前置审查之后，采用诉讼的方式解决，赋予案外人与执行当事人平等地行使诉权进行对抗的权利，体现了对案外人权益的保障。
　　（二）维护稳定的功能
　　德国著名法社会学家n.卢曼提出了这样一个十分重要的命题———程序使结果正当化(通过程序的正当化)。程序是一种吸收当事人不满的机制，故为了充分吸收当事人的不满，需要通过公正的程序来使结果正当化。当民事执行行为侵害案外人的权益，案外人必当产生不满情绪。这时若没有一种合理有效的救济途径，案外人的不满情绪得不到有效、合理的排解，就会对法院甚至是整个社会产生排斥的心理，扰乱社会秩序，因此应当要给案外人一种平等的，充分表达自我的，依法裁决的程序。案外人异议审查制度的建立，无疑给案外人一种救济的方式，对维护社会稳定具有不可替代的作用。即从某种意义上讲，“程序结果在内容上的正当性问题，实际上已经转化为是否充分满足程序条件的问题。”

　　二、案外人异议审查制度独立存在的必要性

　　在执行实践中，案外人异议多为对执行标的物主张所有权，从而阻止执行。故有学者主张，既然案外人异议的目的主要是通过主张特定标的物的所有权加以排除执行，通过确权诉讼即可解决该类纠纷，无需再另行创设案外人异议审查制度。笔者认为，该观点并没有认识到案外人异议审查制度独立存在的价值及必要性。案外人异议与确权诉讼的本质上的区别在于两者的功能和性质定位不同。主要表现为：案外人异议旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种。而确权诉讼旨在确定系争标的物的所有权等实体权利以明确相关当事人之间的权利状态，与执行行为并没有直接的联系。倘若认为案外人异议之诉等同于确权诉讼并可为确权诉讼所替代，则囿于确权诉讼的功能，其仅能起到确认案外人对执行标的物是否享有实体权利的作用，无法达到确认执行行为是否违法进而是否应当排除执行的目的。且当案外人主张对特定标的物的享有所有权，以被执行人为被告，提起确权之诉时，根据相关法律规定，法院应当裁定中止执行。但案外人对自己权益的保障也就止步于此，因为根据既判力的理论，如果判决任意拘束第三者，将会侵犯第三者的诉权，使第三者的诉权无法得到保障，甚至可能损害其正当的实体权益。故而既判力原则上只及于案件当事人，例外及于当事人以外的第三人也限制在当事人的权利义务继受者等情况。因此，若不建立案外人执行异议之诉，依确权之诉起诉，则该既判力不能及于申请执行人，而案外人也不能依确权之诉的判决阻却对标的物的执行。而且，确权之诉解决的纠纷是争议标的物实体权利的归属，并没有解决该实体权利是否可以达到阻却对该标的物的执行问题。而案外人执行异议之诉则主要就是为了解决是否存在足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的问题。因此，案外人执行异议能同时审查案外人是否存在某项实体权利及该项实体权利是否足以达到阻止对标的物执行的目的。所以案外人异议审查制度应当被分离出来，其独立性不可为确权诉讼所替代。

　　三、执行机构前置审查的必要性

　　任何法律制度的制定，应当符合本国社会经济、文化的发展现状。落后的法律制度必然成为社会发展的桎梏，而超前的法律制度亦必将导致拔苗助长的后果。纵观大陆法系国家，不管是《日本民事执行法》、《德国民事诉讼法》，还是我国台湾地区的《强制执行法》，都是规定案外人认为执行法院的执行行为侵犯其合法权益时，可以直接提起案外人异议之诉，均未设置执行机构对案外人异议的前置审查程序。但是，由于我国民众的法律意识普遍较为淡薄，且诚信体系的建设亦很不完善，这就给案外人异议的审查带来了很多有别于其他国家的特殊情况。案外人异议之诉虽是一种有别于执行程序的诉讼程序，但不可否认，其是执行程序的一种特殊延伸，其解决的核心问题是能否对某一特定标的物继续采取执行措施。而执行程序基于其与审判程序不同的目的和价值取向而具有独立性。审判程序的最高价值是公正，为了使得当事人的纠纷得到公正解决，就要保证通过公正的程序使审判获得正当性。而在执行阶段，当事人之间的权利义务关系已经确定，且不可再争议，核心问题就是迅速实现权利人的权利，其重心不再是公正，而是效率。效率优先的价值取向要求执行程序制度设计上侧重于有利于执行人员主动采取措施，尽量缩短办案周期，促使义务人尽快履行义务。而我国新《民事诉讼法》第二百零四条确立的案外人异议审查制度，设置了由执行机构先行审查的必经前置程序，即案外人异议先由执行机构初步审查，对执行机构的处理不服的，才能提起诉讼。当然，笔者注意到，很多人，特别是理论界的相当一部分人对此制度的设置提出了强烈的质疑，认为在执行阶段对相关的权利作出认定超出了执行部门的权限，且由于相关制度、程序设置的不完善，此种审查不利于公平地保护各方当事人的合法权益。笔者则认为，此程序的设置应该是新《民事诉讼法》的一大突破。首先，由于执行部门直接查扣相应的执行标的，对于执行标的的权利状况，包括占有、使用等情况掌握有第一手的资料，由执行部门对案外人异议进行初步审查，能够比较直观地作出初步的判断。其次，如果所有的异议都直接进入诉讼程序，必将对执行程序的顺利推进产生障碍，不利于执行效率的提高，且必将对审判部门带来更大的审判压力。再次，执行部门的审查只是初步审查，执行部门的裁决当事人如果能够接受，则能快速化解相应矛盾；若当事人不服，则可依法提起案外人异议之诉，具有较为完善的权利救济机制。正因为案外人异议的审查需要对相应的实体权利作出认定，也就是说必须进行实体性审查，所以新《民事诉讼法》第二百零二条与第二百零四条规定了不同的救济方式。当事人对执行异议裁决不服的，是向上一级人民法院的执行部门申请复议，因为执行异议只作程序性审查。而对案外人异议裁决不服的，当事人则可提起案外人异议之诉，因为该审查的重点是当事人主张的实体权利是否足以阻止执行标的转让、交付等。因此，笔者认为该前置程序的设置是符合我国现阶段国情的一种制度设置。

　　四、案外人异议的实体审查性

　　新《民事诉讼法》第二百零二条、第二百零四条将执行异议区分为：（1）程序问题异议，即当事人、利害关系人认为执行行为违反法律而提出的异议；（2）实体问题异议，即案外人对执行标的主张权利的异议。执行人员对程序问题异议只能进行形式上的审查，对执行行为违反程序等程序事项进行处理，并赋予当事人复议权，对涉及实体问题争议事项不作实质审查，其裁定只发生执行程序效力，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。而对于实体问题异议，只有案外人才能提起，且针对的是自己的实体权利。
　　旧《民事诉讼法》所规定的救济途径为案外人向执行法院提出异议后由执行机构的执行员进行审查并作出裁定，这种审查囿于执行机构和执行员的职权只能是非诉审查，即程序性审查。程序性审查，即对可供执行财产权属的判定只能根据占有状态、登记状况等表面证据进行形式审查，即被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权可以视为被执行人所有的财产。但在现实生活中，被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产或者其他财产权不一定为被执行人所有。如由于借用、租赁、恶意转移财产等原因，导致占有形式被改变了。当其真正所有权人的权益受到威胁之时，就有必要为其提供救济途径。而且，对此实体性的异议仅仅通过非经质证、辩论的非诉程序予以审查和确定，有违涉及实体事项的争议应当通过判决等诉讼程序加以解决的民事诉讼法基本原理，也混淆了执行机构与审判机构的职能分工。新《民事诉讼法》第二百零四条的规定，赋予了在案外人提出的异议与原判决、裁定无关的情况下，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该规定明确了执行过程中实体问题最终应当由审判机构来解决的职能分工，由此可见，修改后的《民事诉讼法》更加明确了案外人异议为实体审查这一特征。
　　案外人异议之诉适用民事诉讼程序进行，其实体审查性毋庸置疑。而作为案外人异议之诉前置程序的案外人异议审查，虽仍属执行阶段的审查，程序较不严密，但其涉及当事人的实体权利，也应当对实体权利进行初步的审查。案外人异议审查的实体性主要应从以下几个方面加以认识。
　　1．案外人异议系案外人基于对执行标的的实体权利提出的异议。案外人异议以主张某种实体权利为基础，是案外人在自己实体权利因强制执行受到侵害时提出的异议，是一种实体上的异议。
　　2．案外人所主张的实体权利必须是依法足以阻止强制执行的实体权利，而非所有的实体权利。
　　3．案外人是否可以基于某种实体权利提出案外人异议，除了要考虑该实体权利本身的性质外，还要结合执行的方法、目的进行判断。如承租人一般情况下不能居于对执行标的的承租权提出案外人异议，但如果法院在拍卖后强制承租人将标的物交付买受人，从而影响承租人对该标的物依法占有、使用的权利的，承租人可针对强制交付这种执行行为提出案外人异议，以阻止、排除法院的交付。
　　4．基于所有权提出案外人异议的情形比较常见，但案外人异议所基于的实体权利并不限于所有权，还包括其他足以阻止强制执行的实体权利。通常认为，除所有权外，案外人对有建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权，或者案外人对执行标的占有、使用的权利因强制执行而受到妨害，或者案外人有其他足以阻止执行标的交付或者让与的权利的，均可提出案外人异议。
　　五、我国案外人异议审查制度的缺陷及笔者的思考

　　（一）新《民事诉讼法》第二百零二条与第二百零四条适用上的困惑
　　新《民事诉讼法》对利害关系人与案外人均未给出明确的解释。有的学者认为，“利害关系人”和“案外人”是执行时不同时期的不同称谓。这里可以用第三人概念将二者涵盖，即将利害关系人和案外人都统称为第三人，只是在不同条文中含义不同罢了。而这里的第三人，是指当事人以外的与执行程序有关的第三人。
　　由于法律规定过于含糊，学者的解释又过于理论化，导致司法者在面对当事人提出的异议时，经常会对该案应适用新《民事诉讼法》第二百零二条或第二百零四条产生疑惑，甚至是冲突。当然，有人主张将法律适用问题赋予当事人进行选择。这不失为解决问题的一个办法。但是，既然作为司法者对此问题都举棋不定，当事人更是无从下手。笔者对此问题的解决稍作分析如下：
　　1．从产生此类问题的根源分析。从表面上看，执行异议是指针对执行行为提出的异议，而案外人异议是对执行标的提出的异议，好像有着明显的区别。但实际上，执行行为虽不一定指向特定的标的物，而执行标的则必然为某一执行行为所指向。正是因为执行标的在执行程序中无法与执行行为完全脱离关系才产生了今天的问题。而要根本解决这一问题，笔者认为就应当从执行行为这一两者的交叉点入手。而对执行行为的分析，最简单的莫过于对执行行为进行分类。根据执行机构所作出的执行行为是否直接指向具体的标的物，可参照行政法上将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为的作法，将执行行为划分为抽象执行行为和具体执行行为。所谓抽象执行行为，就是指执行机构作出的对被执行人所有的财产具有普遍执行力的行为。如执行机构作出不针对特定标的物的查封、扣押财产裁定，该裁定对被执行人的财产均具有约束力，即只要是被执行人的财产，执行机构都可根据该裁定对其采取查封、扣押措施。而具体执行行为则是指执行机构作出的针对被执行人某一特定标的物的执行行为。如对被执行人名下的某一特定财产予以查封等。当第三人对抽象执行行为提出异议时，由于抽象执行行为指向的是被执行人的不特定的财产，无从对财产权利进行实体审查，而申请执行人与被执行人之间的债权债务关系已经为生效判决所确定，且执行机构亦无权对执行依据的对与错进行判断，因此，只需对该类执行行为作程序性审查。而对于具体执行行为，由于此类执行行为指向的是被执行人某一特定的标的物，第三人提出的异议绝大部分亦是因对该特定标的物主张实体权利而提出，因此，就应该第三人与该特定标的物之间的权利关系进行实体审查。根据如此对执行行为的分析，我们就可比较简单的区分《民事诉讼法》第二百零二条及第二百零四条的适用。即第三人对抽象执行行为提出异议时，应当适用《民事诉讼法》第二百零二条进行程序审查，并赋予当事人申请复议的权利。当第三人对具体执行行为提出异议时，应当适用《民事诉讼法》第二百零四条进行实体审查，当事人如果对审查结果不服，且与原判决、裁定无关的，则可提起诉讼。
　　2．从普通法与特别法的角度进行分析。正如前面所分析的，不管是执行异议亦或案外人异议，人民法院在审查过程中都难免要对相应的执行行为的合法性进行判断。即使当事人系针对执行标的提出异议，人民法院适用《民事诉讼法》第二百零二条对指向该标的的执行行为的合法性进行审查好像亦无不当。在此情况下，《民事诉讼法》第二百零二条就如同普通法，对第三人的任何异议均可适用；而《民事诉讼法》第二百零四条就如同特别法，只有在第三人对执行标的主张实体权利时才能适用。根据法律适用中特别法优先于普通法的原则，笔者认为，当第三人对执行标的主张实体权利时，虽然适用《民事诉讼法》第二百零二条对指向该标的物的执行行为进行审查不好说是错误的，但至少是不当的，此时应当优先适用《民事诉讼法》第二百零四条进行审查。只有这样，才能对第三人的主张进行实体审查。当事人对审查结果不服时，也才能通过更为严谨的诉讼程序对各方当事人在执行标的间的权利对抗进行完整的判断，才能更好地保障各方当事人的合法权益。
　　（二）对案外人异议之诉审查机构的建议
　　《民事诉讼法》虽明确规定案外人异议之诉由执行法院管辖，但具体由执行法院的哪一部门审理由于涉及的是人民法院的内部分工，《民事诉讼法》中不可能加以规定。在民事审判实践中，人民法院一般是根据案由确定审理部门。这在一般情况下是合适的，因为案由基本上决定了整个案件法律关系的性质，通过案由确定案件审理部门更能体现各个部门之间的专业分工。但是，根据最高人民法院所定的民事纠纷案件案由，不管是案外人异议所指向的标的是不动产、动产还是股权等等；不管是案外人提起诉讼还是申请执行人提起诉讼，目前所定的案由均为案外人异议之诉纠纷。在此情况下，如果还是按照传统的依据案由确定审理部们的方式进行分工的话，则必然此类案件将统一由某一部门审理，这就无法体现人民法院内部分工的专业性。因此，笔者建议，此类案件应当依照案外人异议所指向的执行标的类型进行分工审理。如涉及不动产的，由负责审理不动产纠纷案件的部门审理；涉及股权的，由负责审理商事纠纷案件的部门审理；涉及一般动产的，由负责审理传统民事纠纷案件的部门审理。只有这样，才能依靠人民法院内部分工的专业优势，对当事人之间的权利主张作出专业的判断，才能充分保障各方当事人的合法权益。
　　（三）建立适当的退出机制
　　案件执行过程中，一旦案外人或者申请执行人对案外人异议的执行裁决不服，且与原判决、裁定无关，则可向人民法院提起诉讼。也就是说，案件执行很有可能因案外人异议之诉的提起而中止相当长一段时间。这明显是与执行阶段所追求的效率目标不相符。因此，笔者认为，可参照将于2013年1月1日开始实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条[10]的规定，建立适当的退出机制，即限制部分案件案外人或者申请执行人提起案外人异议之诉的权利。而最直接的作法就是从执行标的的大小入手，规定小于某一特定数额的案件不得提起案外人异议之诉。当然，考虑到我国各地经济发展不平衡的因素，该特定数额应授权各地立法机构灵活掌握。这样的制度设计可定会招致不少人的诟病，因为不管案件标的大小，各方当事人的法定权利应当是平等的，都应平等保护。但笔者有此设想的出发点是：（1）执行案件的特性决定了案件应尽快执结，如此才能充分保障已经得到法律确认的债权人的利益的实现，维护生效法律文书的尊严。（2）从法律经济学的角度讲，为了解决一个标的不大的纠纷而进行长时间的诉讼，不仅增加了相对方当事人的讼累，而且为解决此纠纷，得耗费大量的司法等社会资源，这对整个社会是不公平的。（3）如果案外人真有证据证明其对执行标的享有相应的权利，因为该标的被执行客观上减少了被执行人的债务负担，其可向被执行人主张赔偿，仍有救济途径。当然，这涉及到立法问题，需待深入的立法论证，笔者在此只是提一设想。
　　综上，笔者认为，法治是良法之治，需要符合社会客观现实的法律制度。民事执行救济是保障当事人、利害关系人和案外人合法利益的最后一道保障，案外人异议审查制度对于我国执行工作来说是一个新的、涉及面较广的课题，可以在采纳先进执行救济制度和立法体例的基础上，从执行异议的制度建立、运行机制、相关配套制度等多方面出发，改善我国现行案外人异议审查制度，使执行顺利进行。笔者坚信，随着我国法制建设的推进，我国的执行制度一定会更加完善。