【论文摘要】指导性案例的制作要求以及援引适用是构建案例指导制度的关键问题。实施案例指导制度，适用指导性案例，是为了规范法律的统一适用，力求同案同判，进而实现司法公正。因此，必须重视指导性案例的规范制作，同时，指导性案例的“指导作用”还体现在对指导性案例的援引上。

　　【论文关键词】指导性案例；规范制作；援引

　　指导性案例的规范适用是一个复杂的法律技术问题，主要涉及指导性案例的哪些部分有法律约束力、指导性案例的适用情形、适用方法与技术等。本文主要探讨指导性案例的规范制作与援引问题。

　　一、规范适用的先决要求：指导性案例的规范制作

　　（一）指导性案例的筛选条件
　　指导性案例的规范制作涉及到指导性案例的编报、筛选、审定、公布、评价、汇编等，每一个环节又都有着严格的要求。目前，学界关于指导性案例筛选条件的认识存在分歧，故本文主要探讨指导性案例的筛选条件。
　　指导性案例的筛选条件强调的是某一案例成为指导性案例应当具备哪些条件，包括形式条件和实质条件。形式条件，主要强调裁判已经发生法律效力；裁判结果正确，适用法律恰当；裁判文书在事实认定和裁判理由方面能够清楚反映出案件的审理过程，准确归纳争议的焦点；裁判文书格式规范，行文恰当等等。关于形式条件，理论界和实务界争议不大。
　　对于实质条件的认定，分歧比较大。有学者认为指导性案例应当在法律适用方面具有新颖性、创造性，这主要是从统一法律的适用方面考虑指导性案例遴选的实质条件。www.11665.com有的认为“案件的筛选以具有普遍指导价值的案件为主，适当兼顾具有重大社会影响的个案。案件类型大体可分为新型案件；多发型案件；复杂疑难案件。”还有的认为，“无论在普通法国家，还是在大陆法国家，最有可能为以后的判决所遵循或参照的案件，有着基本相同的判断标准，那就是该判决对于法律创制或法律解释的意义。”更有学者指出，“遴选指导性案例的时候还要特别关注那些在事实认定、证据采信、赔偿数额的确定标准等自由裁量权行使领域具有指导意义的案件，不能仅仅强调遴选在法律上具有指导意义的案例。我们需要通过这些指导性案例在一定程度上防止自由裁量权的滥用。就此而言，指导性案例不一定必须具备规则创制或释法的内容。“
　　综上，多数人认为指导性案例应当包括但不限于具有一定典型性的案件、适用法律有难度的案件、新类型的案件和其他典型、复杂、疑难的案件，案件内容应具有诸如典型性、新颖性、创造性、补充（漏洞）性、解释性或合法性、逻辑性、价值性等。
　　（二）指导性案例的分类设想
　　鉴于我国司法实践中的现况，考虑到法官职业化程度不高的问题，目前，不宜采用“一刀切”的方式，把所有符合实质条件的案例笼而统之地装进“司法解释”中，全部作为司法解释。因此，根据指导性案例的法律意义，对其进行合理分类是切合目前司法实际的一种做法。有些案例是属于无法律规范规定的情形下，正确适用法律原则或精神作出裁判，对弥补法律漏洞、促进法制统一、推动社会发展具有普遍指导意义的或法律规范的涵义模糊、不明确，法律解释又存在分歧，而做出的生效判决能明晰适用法律的边界，消除分歧的且有重大法律意义的。对这类案例，我们可以称之为“司法解释型指导性案例”，其是可以归入司法解释的；而有些案例属于司法实践中的新类型案件或疑难案件，这类案件对解决易发、多发、疑难的同类案件有较强指导意义，其裁判结果很好的达到了法律效果和社会效果的统一。这类案件我们可以称之为“强指导性案例”，这也是相对于《最高人民法院》公报发布的只具参考意义的典型案例（其指导性比较弱）而言的，这一类型的设定也可看作是暂对司法审判现状的一种妥协。切合实际对指导性案例所做的合理分类，只是暂时的做法，待案例指导制度真正实行一段时间且很好的发挥了指导作用，法官的专业素质和能力不在被司法受众诟病时（即时机成熟时）还是要取消“强指导性案例”这一类案例的，最终的定位还是单一化的“司法解释型指导性案例”。因此，“归为一体”的指导性案例应包括但不限于如下内容：（1）有法律解释的内容。即案件所涉的法律规定较为原则、笼统，案例通过以案释法的方式对法律进行解释，使之具体化；（2）所作解释符合立法本意。即要求必须按照法律解释原则进行解释，所做出的解释必须符合法律的本来意图和立法精神，且有助于法律的发展；（3）判决能够填补法律空缺。即在现行立法没有具体规定的情况下，通过正确运用法律原则做出裁判，能够有效填补法律空缺；（4）判决涉及的法律问题具有普遍性。即案件涉及的问题在实践中普遍存在，该案的解释对审判工作具有普遍的指导意义，能够有效促进审判工作，节约司法资源，提高司法效率；（5）案件具有典型性、新颖性。“案件具有典型性，即该案是某一类法律适用问题案件的典型代表；案件具有新颖性，即案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种突破和发展。”

　　二、指导性案例的援引

　　（一）“司法解释型指导性案例”的援引
　　对“司法解释型指导性案例”的援引，应是在制定法没有规定或不明确的时候适用，其可以作为裁判依据被援引。在有法律明确规定的情况下，应首先适用、援引制定法。之所以这样规定，是因为我国毕竟是制定法国家，“司法解释型指导性案例”的功用是对制定法不能囊括部分的填补，是补充制定法、解释制定法的法律体系，“司法解释型指导性案例”不得与制定法相抵触。就我国审判实践而言，法官在办理案件过程中，首先应该在制定法中寻找法律依据，只有在制定法没有明确规定的情形或法律歧义时，才可能在制定法之外寻求帮助。需要援引此类指导性案例的情况为法律适用中遇到的疑难问题，这通常表现为以下几种情形：其一，案例事实涉及多种法律文本而法律文本之间存在矛盾；其二，法律规定具有模糊性可产生不同理解；其三，法无明文规定的情形。
　　在中国，案情比对技术仍是适用指导性案例的基本方法，是判断是否属于同案或类似案件的关键，其可界定为法官对正在审理的案件即后案与指导性案例即前案的具体案情进行比较，从中对两案基本事实的相似程度做出判断，进而决定选择特定的裁判规则来进行裁判。案情比对的主要内容是事实问题。任何案件都是由多项事实所组成的，所以，在指导性案例的援引上，因选择事实组合最相似的指导性案例。
　　（二）“强指导性案例”的援引
　　“强指导性案例”的援引有别于“司法解释型指导性案例”，其不能像后者那样被作为裁判文书主文援引的法律依据，只能在裁判文书说理部分即“本院认为”中引用，即作为“裁判理由”被援引，而非“裁判依据”。
　　只要法官在审理案件过程中能够寻找到相近或类似的指导性案例，必须经由相应的程序以决定是否适用该裁判要旨。而这一程序运用的方法应为类比推理。类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。法官在遇到与指导性案例外观类似的案例时，必须经由精确的类比，只有当待判案件与所选定的指导性案例及其裁判要旨所描述的要点存在诸多相同之处时，方能援引指导性案例及其裁判要旨做出相同判决。这一方面也会大大提高司法效率。其实“强指导性案例”具体的操作方法与援引“司法解释型指导性案例”大体相同，都需要对前案与后案是否具有相似性进行判断。