[摘要]倒签提单是航运贾易中常见的一种海事欺作行为。本文试从一海事欺作案入手，综合运用法理学的研究方法，探求倒签提单的法律性质;在此基础上剖析了与倒签提单紧密相关的海运保函的性质和法律效力;最后，从实务的角度出发，提出了防范海事欺作的现实对策，以期有利于我国相关法律制度的进一步完善和海运贫易的健康蓬勃发展。

    【关键词〕倒签提单 海事欺作 保函 风险预防

    被告:新加坡远洋运输公司(以下简称新加坡运输公司)被告:日本三井物产公司(以下简称日本公司)1994年8月1日，广州公司与日本公司签订了进口1仪幻吨木材的买卖合同，商品单价为每吨8以)关元，合同总金额为80万美元。合同价格术语为cif广州港，付款方式为信用证。货物装船日期为10月25日一加日，信用证有效期为n月巧日，信用证受益人是日本公司。8月巧日广州公司正式开出了不可撤销的即期信用证。

    货物由新加坡运输公司承运，船名是“寰宇”轮。该轮ro月29日才从某港起航，11月4日抵达日本大阪港，11月5日才将货物装船，并于11月6日开始驶向广州港口。

    “寰宇”轮驶达广州港口后，广州公司收到承运人签发的空白抬头提单却证明，原告的货物已经于10月30日装上“寰宇”轮。这样被倒签了5日的提单日期才刚好与信用证规定的装船日期相符。11月12日，新加坡运输公司把“寰宇”轮到港的信息通知到原告。wWw.11665.cOm根据提单的签发日期和货轮到港的时间，原告已经确实认定被告倒签了提单。

    于是原告连续三日传真电告日本公司，表示不能接受倒签提单，由于市场行情下跌，要求降价50美元/吨，否则拒收货物。h月巧日，日方不但未回答中方的要求，反而向日本议付银行递交了信用证项下的全套单证。中国银行于11月22日收到了日本委托议付银行寄来的正式单据，遂于12月20日把货款付出，并通知原告即时扣划了原告在银行保证金帐户的外汇存款。12月25日，原告为了防止扩大损失;从中国银行赎回了正本提单，马上到海关办理了正式报告手续，把货物运出港区。由于市场不好，木材价格日趋下跌，原告在五天内就把货物全部降价甩卖脱手。为此原告共计损失100万元人民币。12月30日，原告向广州海事法院递交了起诉状，并同时向法院申请扣押“寰宇”轮，广州海事法院准许了申请，裁定并扣押了“寰宇”轮。

    广州公司起诉认为:日本公司没有按照购销合同约定的期限装运货物，而是在货物实际装船日期晚于信用证所规定的装船日期的情况下，为了顺利结汇要求承运人在提单上填上符合信用证规定的签单日期，以逃避责任。新加坡运输公司应日方的请求，倒签提单，两者合谋欺诈广州公司，致使广州公司产生严重的经济损失，要求被告赔偿原告的货物降价损失、利息、各种费用共人民币100万元。

    新加坡运输公司答辩认为:1.原告对被告没有诉讼权利，因为原告与被告没有契约关系。本案买卖双方的纠纷，与承运人无关。2.被告的船舶耽误了船期，是由于天气恶劣，属不可抗力。由于日本公司出具了保函后才倒签了提单，不是事先恶意串通，不构成侵权之债。

    某海事法院经调查和审理判决如下:一、两被告在交货装船上存在着倒签提单这样恶意串通的欺诈行为，而这种欺诈行为直接侵害了买方的商业利益，包括现实的和预期的商业利益，因而构成对买方的侵权行为。二、被告赔偿被告提单项下的货物销售损失印万元，港口仓租滞期费3万元，利息损失5万元，共计人民币68万元。三、本案的诉讼费用由被告承担3万元，原告承担1万元。本案的判决宜告后，原告和被告均表示不上诉。本案判决法律文书生效后，双方各自均履行完毕。本案涉及到的倒签提单的法律问题较具典型意义。

    一、从本案看倒签提单的概念和性质所谓倒签提单(为石一山t司b/l)，一般是指提单签发日期早于货物装毕日期的提单。当前国际贸易普遍采用跟单信用证的付款方式，根据国际商会《跟单信用证统一惯例》(uq芍(x))的有关规定，卖方提交银行的必须是已装船提单，以证明货物已如期发出。如果货物实际装船日期晚于信用证所规定的装船日期，托运人为了顺利结汇，往往会要求承运人在提单上填上符合信用证规定的签单日期，以逃避违约责任。这种提单因将装船日期倒签，故称、为倒签提单川。倒签提单主要涉及三方当事人(托运人、承运人、收货人)。

    它的法律性质，则非三言两语就能道明，一是因为目前学术上各持已见，尚存分歧;二是由于现存的法律规范对其尚无明确界定。

    持违约论者认为:提单是国际货物运输合同的证明，这只是相对于托运人与承运人之间而言，而对于运输合同当事人之外的提单关系人(例如收货人)，除了提单上载明的事项外，他对合同内容一无所知，在这种情况下，提单即构成了运输合同本身[zj。国际公约和许多国内法都规定了提单的这种性质。例如1885年英国(提单法》第一条规定:“在提单中注明的第一位的收货人以及接受提单中记载的货物的所有权转移的每一位提单的被背书人，根据这种交付或背书，应该象提单中所包含的合同当时曾与他本人签订的一样得到并拥有全部诉权，同时受与这些货物有关的责任约束。”1望趁年新提单法做了更宽松的规定，将提单的“转让与背书”与货物主权移交的联系取消了。现在只要是提单的合法持有人，即可成为提单合约的一方，取得对承运人的诉权，这实质上是对古老的合同相对性原则的重要修改。既然在双方当事人之间存在合同，当事人一方又有违反合同装运期的约定，则另一方就可基于合同提起违约之诉，要求对方承担违约责任。

    持侵权论者认为倒签提单是侵权行为[s]。在我国，根据《民法通则》第1伪条规定，“侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。”由此，我们一般将民事侵权行为分成两类，一类是一般民事侵权，另一类是特殊民事侵权。特殊民事侵权是指行为人虽无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或特别原因所致，因而适用民法上的特别责任条款或民事特别法的规定应负民事责任的行为。显然，倒签提单的行为不属于这一范畴，不是特殊民事侵权，那是否是一般民事侵权呢?考察民法通则相关规定，一般民事侵权须具备以下构成要件:一、行为人主观上有过错;二、行为人实施的致害行为具有违法性;三、行为人已经给受害人造成财产上或人身上的损害;四、侵权行为和损害事实之间有因果关系[’]。

    前已述及，倒签提单是承运人故意违反法定义务的行为。

    此外，倒签提单还会产生一定的损害后果。在国际商业实践中，采用信用证付款时，一般都附有一定的付款条件，倒签提单的签发便是为了满足这一条件，其结果是使信用证得以顺利结汇。但是，收货人的合法权益却因承运人倒签提单的行为受到侵害，其中最直接地是导致收货人拒付的权利、解除买卖合同的权利难以实现。此外，由于倒签提单致使收货人可能无法如期得到货物，造成收货人一定的经济损失，如市价跌落、贷款利息损失等。我们不难发现，承运人倒签提单的行为与损害后果之间存在着因果关系。

    正是由于承运人倒签提单的行为，直接导致收货人无法拒收单据、无法拒绝付款、无法解除买卖合同，使收货人处于被动地位，致使其合法权益受到严重损害。因此，倒签提单的行为满足一般民事侵权的四个构成要件，是侵权行为的一种，具备侵权的一般特性。

    其实，大多数学者都持这样一个观点，即本案的事实既可识别为违约纠纷，也可以识别为侵权纠纷，是一个违约和侵权竞合的实例阁。首先，就合同违约而言，理由在于，卖方没按期交货装船，承运人倒签提单违背其提单合同义务圈，都导致货物交付延迟，最终造成原告在货物买卖合同上的根本目的无法实现，都构成根本违约，理应由卖方或承运人赔偿损失;其次，就侵权纠纷而言，理由在于卖方和承运人在交货装船上存在着倒签提单这样恶意串通的欺诈行为，而这种欺诈行为直接侵害了买方的商业利益，包括现实的和预期的商业利益，因而构成对买方的侵权行为。因此，本案中的原告既可以对卖方和承运人分别提起违约之诉，也可以对卖方和承运人提出共同侵权之诉，还可以分别对卖方和承运人提起侵权之诉。相比较而言，原告提起侵权之诉比较有利，因为提起侵仅之诉可以加重被告贵任，排除责任限制从而扩大赔偿范围，适用对自己有利的管辖权与准据法等。而且如果是单独提起侵权之诉的的话，宜起诉承运人，因为承运人有可扣押的船舶，有利于判决的执行。本案中，原告选择对卖方和承运人提起共同侵权之诉，而海事司法实践中，海事法院倾向于认为倒签提单行为是侵权行为，承运人应承担侵权损害赔偿责任[tj。本案法院持这种观点，将该案识别为侵权纠纷，这无疑是恰当的。

    二、倒签提单行为中出具保函的法律问题在国际货物贸易中，卖方为了顺利交单结汇，往往向承运人出具保函，以换取承运人签发清洁提单，这已成为航运界的常见做法。

    和本案一样，在很多倒签提单的案例中，卖方为了说服承运人倒签提单，都会向承运人提供保函，对承运人予以保证。但这种保函是否具备合法效力是有争议的，很多学者认为此种保函由于具有欺诈的意图，应认定为无效，而也有学者认为此种保函并非全都无效，需要个别分析。

    《汉堡规则》第一次对保函的效力问题作出了明确规定:保函对受让提单的，包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但是对于托运人来说是有效的;如果承运人接受保函而签发提单的行为属于有意的欺诈，则保函无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收货人在内的第三方的损失承担无限赔偿责任。也就是说，《汉堡规则》将换取清洁提单的保函分为两类来确定其效力:一类是有欺诈意图的保函无效;一类是对第三方无欺诈意图的保函有效。这一规定，一方面使得保函得到合法化，另一方面也加重了承运人的贵任。即他对收货人赔偿后无法对托运人追偿。这种规定使得承运人在接受保函时必须谨慎处理，客观上起了抑制保函的作用。我国未加人《汉堡规则》，而且《海商法》没有对保函问题作出规定，所以在审查保函的效力问题上应该适用《民法通则》有关民事法律行为有效与否的标准:(一)，行为人具有相应的民事行为能力;(二)，意思表示真实认三)，不违反法律和社会公共利益。在判断其效力时，应重点审查保函是否符合第三条的规定。因为保函在设立时容易出现“违反法律或社会公共利益”的情况，具体表现为恶意串通，损害第三人的利益。如果本案中卖方向承运人为了顺利交单结汇而要求承运人倒签提单，并出具保函，而承运人又接受的话，由于卖方与承运人的这种行为不符合诚信原则，具有对第三方欺诈的故意，因此此种保函应认定为无效，承运人不仅无权从卖方处取得赔偿，而且要对第三人的损失承担共同侵权的无限连带责任。

    总而言之，海运保函的产生和广泛使用是有其实务上的经济原因的，保函各方都可以从善意保函中获得较大利益而承担较小的风险或损失，保函的积极作用也正是在于对国际贸易交易速度的提高，加快资金的融通，使物最大限度地发挥作用。然而，海运保函也破坏了原有国际贸易的各种安全措施，尤其是难以摆脱欺诈的阴影，使提单等重要单据的信用降低，直接损害了贸易信任的基础，因而后果也十分严重。所以，绝对地肯定或否定海运保函都是不正确的。建立在正确区分善意和恶意保函基础上，寻求保函问题的解决途径，最好的办法仍在于个案具体分析。

    三、提单欺诈的风险预防

倒签提单具有国际性、复杂性和敏感性[sl。加强专业知识的学习，增强防范意识，完善预防措施仍是我们的当务之急[92:第一，重视资信调查，掌握和了解客户的资信情况是防止上当受骗的最根本措施。千万不可以在这个问题上掉以轻心，尤其是不能被运价低，批量大，金额高的表面现象所吸引，而忽略了这一重要问题;第二，争取我方派船。研究国际上的案例，尤其是大案，绝大部分发生在对方派船的情况下，因为这是诈编犯最好利用，也是他们惯于利用的机会，一旦发生诈骗很难弥补和挽救，所以签定合同时尽量争取我方派船;第三，严格审查单证。付款前买方一定要严格审查议付单证，对贸易合同、运输合同及各种单证要严格把关，不要放过任何可疑之处;第四，在实际的业务中，我们必须提高反欺诈的意识，具体可通过专业培训或以实例进行宜传教育，使大家了解到当前的贸易市场充满了信用和风险的危机。提高他们的责任心和业务素质，提高自我管理和识别欺诈行为的能力。

    第五，我们还必须从观念认识上和机制运行上进行彻底的更新。建立一套自己的有效信息情报网络，切实重视对信息情报的投资，以利于我们快速应变。第六，在合同条款上要严格保险条款、索赔条款及法律适用条款，尤其是法律适用条款。在实际运作中，尽量减少中间环节，中间商一多，成分复杂，欺诈分子很容易混水摸鱼，从中作案。

    最后，加强国际合作是防范海事欺诈的一种必要手段〔l0j。我们还应加强这方面的国际合作，积极参与制定防止海运欺诈的国际公约，为在这一领域实行有效的国际合作，最终形成有机的全球海运欺诈防范体系，发挥自己的作用。

    参考文献:

【1」邢海宝.海商提单法【m].法律出版社，l望珍年版.

〔2」管敏正.国际货运与海商法〔m].上海译文出版社，1创灭i年版.

〔3」彭万林主编.民法学【m〕.中国政法大学出版社，1卯4年版.

〔4〕参见张新宝，中国侄权行为法〔m〕.中国社会科学出版社，1卯8年第2版.

〔5」王利明.论违约责任和慢权责任的竞合【j].法学评论，1988年第四期.

〔61沈木珠著.海商法比较研究【m].中国政法大学出版社，1卯8年4月第1版.

【7」王孝春.论倒签提单行为的法律性质〔j].中国海商法年刊，1卯1第2卷.

〔s]刘波.国际贫易欺作及其防范〔m〕.法律出版社，1卯6年版.

〔9〕孟于群，陈震英.中国海商法年刊【c〕.大连海运学院出版社，1992年版.