论规范法学对法律自创生理论的影响

一、引 言
　　
　　现代社会的高度复杂性促使法学理论的创新；法律自创生(autopoiesis)“理论便应运而生。“自创生”最初是由生物学家提出，用论文联盟http://以描述活体细胞的自我维持和自我生产。德国学者卢曼(niklas luhmann，1927—1998)用这个概念来比拟社会系统，进而开创了法律自创生理论。
　　法律自创生理论认为：法律是现代社会功能分化所产生的社会子系统，通过“合法／非法”的分辨来维持自身系统的运行和生产，因此“法律的合法性来自于法律本身”；系统之外(包括其它社会子系统)称为“环境”，法律系统对于社会环境“在规范上是封闭的，在认知上是开放的”；法律系统与其它社会子系统(如政治系统、经济系统等)是“结构耦合”。的关系，法律“通过调节自身来对社会进行调节”。自二十世纪八十年代以来，法律自创生理论的主要代表人物除卢曼外，还有德国法学家图依布纳 (guntherteubner，1944－)。
　　由于法律自创生理论对于解决现代社会的普遍性问题有独到之处，因此逐渐受到中国学者的关注；但自创生理论的“后现代语境”又似乎与当下的“现代化”有听抵牾。wWW.11665.cOM其实，若将法律自创生理论置于整个西方法学谱系中考察，则会发现这种“新理论”仍然是以主流的规范法学为基础。
　　在本文中，“规范法学”指19世纪奥斯丁开始的分析实证主义法学。对法律自创生理论产生重大影响的主要是20世纪的分析实证主义法学，尤其是凯尔森的“纯粹法学”和哈特的新分析实证主义法学。
　　
　　二、卢曼：在“纯粹法学”的基础上前行
　　
　　卢曼的法律自创生理论被称为是“凯尔森‘纯粹(法学)理论’的女儿”，由此可见两者的密切联系，卢曼在 “纯粹法学”的基础上对“规范”和“法律”做了新的分析和诠释，同时也试图对凯尔森理论的问题进行全新的回答。
　　
　　(一)法律的“实证性”基础
　　首先，卢曼的法律自创生理论的理论出发点是和“纯粹法学”一致的，即规范与事实、当为(sollen)与实存 (sein)的严格区分；也就是将实证性(positivitat)作为法律的根本前提——这也是规范法学最基本的理论预设。
　　在卢曼的法律自创生理论中，法律系统的内部是一套“合法／非法”的识别机制，法律就是通过这种识别机制来发挥作用、调节社会关系；而“这种系统的运作既不是由(外在)环境所输入的，也不把这些运作向(外在)环境输出”。尽管卢曼的术语是新的，但这种将法律独立于其它社会因素之外的理论预设却是和凯尔森一脉相承：法律和信仰、道德以及政治间有一条清晰的、不可逾越的鸿沟——正如现为美国休斯敦大学荣休教授的赫格特 (janes e．herget)所评价的：“卢曼的理论具有和凯尔森的‘纯粹法学，极为相近的一面，这二者都将法律过程进行‘纯净化’，排除法律对其它因素任何程度的依赖。”
　　但是，卢曼显然并不满足于法律的这种“纯净化”。他认为“首先要进行的区分不是规范和价值的区分，而是系统与环境的区分。”而“系统——环境”的区分较之 “纯粹法学”有着更丰富的内涵：法律系统和环境(包括其它社会子系统)之间是“结构耦合”的；系统的运作是内部过程，但系统之间会互相联系，互相影响，法律也是以此发挥作用的(例如法律系统中税法的运作会影响到社会经济系统、金融系统等)。这就是法律自创生理论的重要命题：“法律是一个在规范上封闭而在认知(对环境的反应)上开放的系统”——如果说，“纯粹法学”提供的是一幅“法律规范”与“其它社会因素”严格区分的静态图景，那么法律自创生理论则描绘了法律规范在自我运作的同时与其它社会因素交互作用的动态图景。这一动态图景不但体现在法律规范本身，而且贯穿整个法律自创生理论，以至于赫格特称卢曼的法律自创生理论为“动态的实证主义”。
　　
　　(二)法律的“自我生效”
　　基于法律的实证性，卢曼的法律自创生理论提出法律系统的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力产生自法律系统本身”，“只有法律才能改变法律…… 法律系统依据法律事件，也惟有依据法律事件，而使其不断地存续、繁衍和再生”。
　　“法律的效力来自于法律本身”显然带有浓厚的规范法学色彩。尽管早期的法律实证主义者(如奥斯丁)认为法律是“主权者的命令”，但是这种思想随着法律实证性的进一步展开而逐渐被规范法学所否定；无论是凯尔森的规范等级序列还是哈特的第二性规范，都是试图在法律体系内部解决法律的效力问题。凯尔森的“纯粹法学” 在将法律规范“纯净化”之后，又构建了一个法律规范的效力等级：将规范的效力归因于更高一级的规范，这样层层授权，最终形成一个基于“基本规范”的等级体系。这种规范效力等级体系为法律自创生理论开辟了可回旋于法律体系内部的理论空间，台湾学者洪镰德甚至认为凯尔森已经“有法律自生自导的意味……(只是)法律自生 (即自创生)观不够完整”。
　　卢曼的法律自创生理论同样将目光投向法律系统内部，但是法律系统的基本元素不再是法律规范，而是规范的交互过程(kommunikation)；这种交互过程是系统的运作方式，而规范的效力则来自干系统内部不断的运作：
　　像所有的自我再制的系统一样，法律系统的运作是在不断地自我往复中的。为了使其自身能够具有作为法律运作的资格，它必须找到它在上一层次所作的、以及它需继续怎样作，才能有资格作为法律进行运作。
　　在这里，法律自创生理论提供的是一种法律规范首尾连贯的循环，一种不需要中心、也不需要位阶的交互与沟通；法律的效力也就源于这种循环性。由此，卢曼的法律自创生理论表现出与凯尔森乃至整个实证主义传统的重大差别：
　　奥斯丁(austin)。涂尔干(durkheim)和凯尔森 (kelsen)为避免循环性并找到法律效力的其它某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性——当然，这种循环性需要在逻辑上展开阐述。
　　于是，法律自创生理论关于法律效力的论述，通常就是像卢曼听说的“判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行时规范性规则才有效”——卢曼还特别强调，“在这一短语中，‘因为’一词绝不是一个错误，而是有意这样用”。
　　
　　(三)法律规范的网状结构
　　正是由于效力的循环性，法律自创生理论在规范结构上，也体现出与“纯粹法学”既有联系、也有差异的一面。
　　根据凯尔森的法律效力观，规范的效力来源于上一级规范，这样层层叠加，直到“一个不能从更高规范中引出其效力的规范，我们就称之为‘基本规范’凡能从同一个基本规范中追溯其效力的所有规范，组成一个规范体系”。
　　“纯粹法学”这种金字塔式的规范结构为法律的实证分析提供了简明的、理想化的范式。但是这个金字塔的 “塔尖”，即“基本规范”，作为规范效力的最终来源，本身却没有来自于规范体系内部的效力依据，同时也要避免成为道德那样的先验因素，而视为“社会事实”之类的经验因素同样也有损其“纯粹性”——严密的金字塔式规范结构在这里留下了理论上的瑕疵。
　　卢曼的法律自创生理论继续着“纯粹法学”构建规范结构的努力，但抛弃了金字塔式的结构，代之以“基于效力循环性的网状结构”、根据这一理论，法律系统中任何规范的效力都来自于其它有效的规范。例如法官根据法条进行判决，如果按照凯尔森的规范序列，判决的效力乃是源于法条；但在实践中，判决的功能就在于体现法律效力，从而彰显法条——因此，在法律自创生理论看来，判决和法条不是演绎或因果的关系，而是循环的、交错的，互相指涉的，没有高低位阶之分，当然更加无需一个最高的效力来源。用卢曼自己的话来说：
　　有效性是系统不断运作的产物。它的稳定性仅仅得自于最低限度可能性的预期信息持续运作的网状结构……对规则等级序列的改变使得我们可以放弃规则有效性来源于更高一级规则的观念。网状结构是法律系统的内部结构，是其在“规范上封闭”的微观描述。而法律系统同时电是“在认知上开放” 的，法律规范的运作也会与外在环境有所关联。再以往官的判决为例，如前所述，判决和法条之间形成循环交错的网状结构；但另一方面，因事实(环境)认知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏颇，以致误引、错引法条，造成网状结构的错位。
　　于是，卢曼这个“在规范上封闭、在认知上开放”的规范网状结构避免了“纯粹法学”关于“基本规范”的理论瑕疵，同时也打破了金字塔式完全封闭的结构。正如季卫东先生评价的：“尼克拉斯•卢曼在凯尔森的思路上继续前进，似乎发现了在规范与事实的边缘上存在的‘曲径通幽’的门扇。”
　　
　　三、图依布纳：对哈特的借鉴
　　
　　如果说，哲学家和社会学家产曼“显然不打算对法官、法律家或法律从业者的法律工作提供帮助”，那么身为法兰克福大学私法和法律社会学教授的图依布纳就更多地以法学家的目光对法律自创生理论进行审视，这就使得法律自创生理论更加密切了与规范法学(尤其是哈特的新分析实证主义法学)的关联。
　　
　　(一)法律超循环中的“半自创生系统”
　　如前所述，卢曼借用生物学“自创生”的概念，来描述现代社会的法律，用“循环的网状结构”来解释法律的有效性。但是，这种借用遭到生物学家的反对，生物学家认为只有生命体才具有“自创生”的特征，用“自创生”来比拟社会并不合适。对此，图依布纳回应道：
　　与生物的自创生相比，社会和法律的自创生通过其自然发生的特性来区别。需要形成新的和不同的自我关联循环以便为更高层次的自创生系统提供基础。
　　图依布纳所提供的“新的和不同的自我关联循环”便是他的“法律超循环”理论：法律系统的组成部分包括行为、规范、过程、特性等，这些组成部分本身的自我循环构成了法律的自治；当这些循环过程之间也形成