论文关键词:物权行为;制度供给;效率
　　论文摘要:物权行为理论在物权变动模式的立法选择中，有其潜在的制度利益。但是，由于既存法律制度的约束以及现行法律体系中存在难以与物权行为相兼容、契合的因素等原因，我国物权立法采物权行为理论的障碍在于制度供给的不足。
    本文所述的制度效率主要是指我国民事法律效率。
    一、关于物权行为理论的论争及其效率判断
    物权行为理论从其产生之日起，就成为各国民法学者争论的对象，我国学者对物权行为理论的论战也伴随着我国物权立法活动而展开。对物权行为理论持批判意见的观点有:
    1、物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便。
    2、物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中善意当事人则可依善意取得制度获得保护)。
    3、如果物权行为理论在买卖契约无效或者撤销的情形下，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在与受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护。WWw.11665.coM
    4、如采物权行为理论，在无权处分的情形下，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，则不符合公平原则。
    针对以上观点笔者认为:
    1、物权行为是以一定的生活事实作为根据，是客观存在的。在转移财产所有权的行为中，事实上存在两个行为，一是决定债权的合意，二是决定物权的合意，决定债权的合意是关于标的物的处分问题，决定物权合意则是关于处分物的所有权归属问题.这两个行为有的时候是结合在一起的，如即时结清的买卖合同，被德国学者称之为物权行为无因性的相对性。两个行为有时候是分开的，即为一般的物权行为无因性。在一般的场合下，物权行为与债权行为的关系有三种情况:第一种情况是，在一个合同中，只写明了债权的合意，物权的合意包含在债权的合意之中，物权的合意是在债权的合意中推定的;第二种情况是，在债权合同中，规定了所有权转移的条款，这个所有权转移的条款就是物权行为.在这里，债权行为和物权行为是分开的，但实际上是写在一个合同之中;第三种情况是，既有一份债权合同，又有一份物权合同，两份合同是分开的，它就是典型的债权合意和物权合意的分立形式。
    2、物权行为与物权公示、善意取得制度在保护交易安全方面确有异曲同工之处，但它们决不是简单的重叠。善意取得与物权行为各有其适用范围。从理论上讲，善意取得制度本身就承认善意第三人取得的物权独立于其原因行为，并且不受其影响，亦即物权行为的独立性应是善意取得制度的前提。与此相仿，公示权利上的推定力、形式上的确定力构成了公示公信力的理论前提与逻辑起点。而权利上的推定力、形式上的确定力本身表明登记的独立性和无因性。也就是说物权行为理论是物权公示公信原则的基础。
    3、前述第3,4种观点所涉及的是对物权行为无因性的价值判断。笔者认为，对物权行为无因性，还可以进行效率上的判断。在市场交易中，标的物上存在某种权利瑕疵，有时不能完全避免，权利瑕疵发生的原因无非两类:一类是所转让的物权上可能存在某种前提或权利限制;另一类是无处分权的占有人非法转让标的物。此种情况下的交易，原权利人(出让人)和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两全的权利要求，在两个权利要求相互排斥，不能并存的情况下，法律必须作出选择，或者满足原权利人，或者满足第三人。在这一选择中，侵权法经济分析上的“汉德公式”一促使社会成本最小化的解决方案，提供了解决权利冲突的基本思路:
    任何问题都存在相互性，对a保护必然意味着b的损失，反之对b的保护则意味着对a的损失。假设对a或者b加以保护，因此避免的损失是收益的话，那么，因此b或者a付出的损失就是成本，在社会意义上，需要决定的哪种选择的效用是最大的，即哪种选择的收益与成本之比更大一些。这是社会选择的一个标准，因此，在对难加以保护时，两种方案中应选择社会成本较小的方案。为了获得社会成本的最小化，在决定时对a加以保护的情况下，如果b能够自己采取措施避免自己的损失，作为效用最大化的他，一定会主动采取该种措施。这样，权利冲突的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免—社会成本也因此最小。
    但是，假如受到保护的a也有一种措施，该措施的成本还低于b付出的成本，那么a在这种情况下是不会主动采取措施的。因为很明显，不采取措施的情况下，他的效用是最大的。但是，社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时，才是社会成本最小化。因此，如果a有一种预防措施，其成本要低于对其保护时b付出的代价以及b的预防成本，那么，此时就不再应当让b继续承担损失，而应当让a采取这种成本最低的预防措施。如果他不主动采取就认定其有过失，由他采取承担责任。也就是说在a承担损失的情况下，由于a可以采取也一定会采取成本更低的预防措施，从而实现自己的效用最大化，同时也实现了社会成本的最小化和效用的最大化。因此，结论是:为了实现社会成本的最小化，责任应由能以较小的成本避免损失的那一方当事人来承担。
    回到对物权行为理论批判的观点上来。在交易过程中由于标的物上权利的瑕疵导致不能实现当事人预见的法律后果，那么，由于权利瑕疵产生的不利后果应由谁承担从而有利于社会成本的最小化和效用的最大化?是出让人(原权利人)还是受让权利第三人?这里既有价值取向的问题，也有效率标准。从总体上看，无论从对标的物及其上的权利的了解，还是从交易谨慎避免合同无效、被撤销的角度来说，出让人为此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解标的物上的权利状况或说明自己足够谨慎，没有过失或是善意的，则可能要付出相当大的市场调查的成本，这一点是违背市场经济的客观要求也是很难以办到的。因此，法律的设计应当能促使原权利人采取成本较低的措施，避免交易的失败，从而实现自身和社会效用的最大化。即，从效益原则出发，当原权利人与第三人对同一个标的物存在难以两全的权利要求时，选择保护第三人利益符合社会成本最小化的效率原则。
    根据以上分析，笔者认为，从交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考虑，物权行为是较为理想的制度。在我国目前及未来的经济活动中，种类物交易、未来物交易等信用交易是经济交往中的主流形态。对于交易安全的保护，物权行为具有特定的作用。可以说，物权行为理论在物权变动模式的立法选择中，有其潜在的制度利益。
    二、物权行为理论与制度供给
    制度的功能及其需求只是制度选择的必要条件而非充分条件。法律制度的创新或制度变迁必须满足制度需求与供给的平衡。法律经济学认为，以下因素影响着法律制度供给:
    第一，法律供给受既存法律制度的约束。如果既存的法律制度与新法互相支持、兼容，新法将能顺利实施且成本低，反之，则新法实施困难而成本高;第二，法律供给受法律生产要素的影响。法律的生产要素分配在法制的各个环节，则转化为立法成本、执法成本和司法成本。立法成本、执法成本和司法成本的不同投入，影响了法律供给的效率;第三，法律供给受法律生产技术水平的影响。立法技术、执法技术、和司法技术决定了法律供给的内容、质量、规模和供给方式，法律供给的内容、质量表现为法律可选择的方案的合理性，如超前立法、同步立法还是滞后立法;第四，全社会的法律知识的积累。法律知识的积累及法律意识的提高不仅能简化法律供给中决策的过程，而且创造着市场对法律的需求、刺激法律的供给。
    应当指出的是，法律制度的供给不仅指立法活动，还包括执法和司法活动。立法是静态的概括，执法和司法则是动态的社会关系。要使法律进入社会实践，变成“活动的法律”则困难得多。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响，受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约.执法和司法的成本开支远远大于立法的成本开支，这是制度供给中不可忽视的。

   物权行为理论能否被物权立法所吸纳，同样受制度供给诸因素的影响.笔者认为，我国物权法采物权行为制度的障碍在于制度供给能力的不足。表现在:
    1、由于既存法律的约束，缺乏采物权行为制度的基础。《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”是指买卖合同，赠与合同、交易合同等债权合同.所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权移转.并不要求有移转所有权的独立物权行为存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权转移。《合同法》第133条的规定中，再次表明了同样的立法态度。该条款规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此外，《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让应当签定书面转让合同……”第60条规定:“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”由此可见，我国立法就不动产物权变动，是采债权合同加上过户登记的物权变动模式。
    2、从现行法的体系来看，至少在以下几个方面，难以与物权行为制度兼容、契合。第一，是法律行为无效的原因，《民法通则》第58条第1款第5项规定:违反法律或社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定:损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。并没有在债权行为无效的情形下例外承认物权行为依然有效。如果采物权行为制度，那么，买卖合同等“债权行为”在被确认为无效之前，因履行它而形成的物权行为不受其影响即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97条并列规定了:“恢复原状”，“采取其他补救措施”，“赔偿损失”三种解除合同的效果，这三种效果各有其法律基础。“恢复原状”适用于原物返还的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权:“其他补救措施”适用于给付劳务、物品、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利角度看，属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。若采物权行为的独立性与无因性，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还而非物的返还请求权，那么，《合同法》第97条的上述区分就没有存在的根据。第三，是错误制度。(合同法))第54条第1款第1项规定了“因重大误解订立的合同，可申请变更、撤销。”若采物权行为理论，那么，因错误而撤销合同就得区分撤销债权行为还是撤销物权行为。而我国现行法和司法实践均未采用上述区分.
    3、社会成员的知识结构中缺少对物权行为理论的认识，而物权法作为裁判法同时又是行为法，其供给成本受立法、执法、司法人员以及全体社会成员的知识积累的影响。
    上述分析表明，物权行为制度所产生的体系效应，定会要求我们对现有的诸多法律规则作出相应的调整.我们每一个法律工作者甚至每一个社会成员，必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识转向去接受一个新的知识系统，为此付出的立法成本之高昂可以想见。由此可见，我国立法采物权行为制度的条件尚不充分。
    但是，立法不应当代替法学。无论立法是否采物权行为制度都不应当影响对物权行为理论的研究。