论文关健词:城市房地产转让登记制度　物权行为　制度价值　逻辑价值
　　论文摘要:自物权行为理论创立以来，该理论引起了广泛的争论。文章以我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论的分析为墓础，探讨物权行为理论的制度价值和逻辑价值，并进而研究我国物权法应否承认物权行为理论。
        一、问题的提出
      自德国法学家萨维尼创立了物权行为理论以来，该理论在世界各国民法学界引起了巨大的反响。《德国民法典》和我国台湾地区《民法典》都采纳了该理论，《瑞士民法典》亦部分地采纳了该理论，但是《日本民法典》等却并未肯认该理论。
      我国民法学界关于我国物权法是否应承认物权行为曾展开了激烈的论争。赞成和反对物权行为理论两派观点似乎都有各自的道理，但似乎又都存有偏颇之处。本文拟通过对我国不动产买卖登记生效制度的研究探讨我国物权法应否承认物权行为理论的问题。
　　二、我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论
      (一)物权行为的意义和理论起源
      物权行为理论是德国民法学界公认的物权制度的理论基础，是“典型的”德意志法系的特征。WWW.11665.coM随着《德国民法典》的制定和传播，物权行为理论对世界各国民法理论和实践都产生了一定影响。物权行为的概念如何界定，众位学者定义不一，各具特点。我国台湾学者郑玉波认为:“物权行为系以直接发生物权之变动为目的。姚瑞光认为:“物权行为，由物权的意思表示。与登记或交付相结合，而成立的要式行为。史尚宽认为:“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。以上及其他对物权行为的定义都肯认了物权行为是设立、移转、变更和终止物权为目的的法律行为。这一法律行为与债权行为截然有别。债权行为是民事主体以设立、移转、变更和终止侦权为目的的法律行为。债权行为的效力在于当事人间因债权契约发生、变更或终止“给付谓求权”.债权人只能请求侦务人实施给付，不能直接支配债务人应交付的物。而物权行为的效力在于直接发生物权变动效果。
      物权行为理论由萨维尼首先提出。19世纪初期，他在他的大学讲义中指出:为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行为交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。他认为:第一，交付是一个独立的契约。交付即义务人向权利人移转合同约定或法律规定的标的物的占有的行为，通过交付完成物上权利的转移。交付行为本身既具有意思表示.又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、移转、变更或者废止等，因此交付已经具备了作为一个独立合同的条件。第二，交付中的意思表示是独立的意思表示。萨维尼认为，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示:在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务;而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止。第三，交付必须具备外在的形式。
      (二)物权行为理论的立法实践
      萨维尼的物权行为理论直接影响了《德国民法典》的制订并使得《德国民法典》确认了物权行为理论作为德国物权法的基础。《德国民法典》第87 3条第1款规定:“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利.如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定:“为转移一项动产的所有权，除交付(或交付替代行为)外的必要条件是，所有权人和取得人“就所有权转移达成合意。”
      我国台湾地区在学习《德国民法典》的同时继受了物权行为理论。台湾现行民法第758条规定:不动产物权。依法律行为取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力，但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。
      除德国和我国台湾地区在立法实践中肯认物权行为外，其余国家都未作明确规定。
      (三)我国城市房地产转让登记制度是否承认了物权行为理论?
      关于我国民事立法中是否承认物权行为的问题，众多学者有对立的看法。两派意见主要集中在《民法通则》第72条及《城市房地产管理法》第60条第3款的规定是否肯认了物权行为。《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
      在这里，关于交付是一个单纯的公示形式还是一个包含所有权移转的合意即物权行为的问题上存在争议。该条所说财产转移是否仅是债权合同的生效要件?
      萨维尼在1840年发表的《当代罗马法制度》一文中写到:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉，这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中，它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因为还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约。侧虽然在这本书中，萨维尼并未提物权行为而使用的是(物权)契约，但显然双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示及交付是我们熟悉的发生物权变动的物权行为。因此，“交付本身是一个含有意思表示的完整的物权行为.又兼有公示的作用”。因此，我国《民法通则》第72条承认了物权行为理论。
    《城市房地产管理法》第60条第3款以登记作为不动产所有权转移的生效要件，双方当事人汀立了房屋买卖合同，意思表示一致，债权合同即告成立。但仅有债权合同(行为)尚不能产生物权变动的效果，即不能产生《法国民法典》1583条所规定的“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付.买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人那样合同一经成立，不动产所有权即由出卖人移转于买受人的效果，尚需办理登记。这一登记行为是直接发生不动产所有权变动的法律行为，在这一法律行为中包含着出卖人出让不动产所有权的意思。因此是一个有别于债权行为的独立的物权行为。
      综上，我国《城市房地产管理法》第60条第3款所规定的城市房地产转让登记制度承认了物权行为。
  　三、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值思考
      1.该理论使登记成为不动产买卖的生效要件，每交易一次就要登记一次，交纳一笔数目不菲的费用，使得交易成本太高，这在一定程度上抑制了不动产交易，促使人们以不登记而私下买卖的方法来规避法律。因此，不动产买卖登记制度并不利于不动产买卖效益的提高。

     2.该理论能达到比不采用物权行为理论更能有效地维护交易安全的目的吗?
      物权行为理论能维护交易安全的作用是无庸置疑的，但不采用物权行为理论是否就达不到保护交易安全的目的呢?
      若采用法国式不动产买卖登记对抗制度登记不作为不动产买卖生效要件，而仅作为一般公示方式。不动产买卖双方一经合意订立合同，即使标的物尚未交付.价金尚未支付，标的物的所有权也己由出卖人转于买受人。当事人可在房地产部门进行不动产买卖变更登记，从而取得对抗第三人的效力。如果当事人不进行登记，并不影响买受人取得不动产的所有权，只是若出卖人将该不动产再卖与第三人，且与第三人办理了不动产买卖变更登记，则该买受人所取得的不动产所有权对于该第三人不具有对抗效力，第三人获得该不动产所有权。这是否意味着对交易安全的严重威胁?笔者认为不会。因为若采用不动产买卖登记生效主义，不动产买受人到房地产机关登记时可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵.买受人可以决定不进行登记，从而使得不动产买卖关系不生效。若买受人不想向登记机关交纳巨额登记费，也会采取规避法律的方法不去登记，但买受人与出卖人须承担规避法律、不登记给自己可能带来的不利益.而采用不动产买卖登记对抗主义，作为买受人可以凭借自己的自由判断去决定是否进行不动产买卖登记。如果当事人对交易安全没有把握，完全可以选择进行登记。买受人到登记机关可以查知其所购买的不动产是否为出卖人所有，是否有瑕疵，若其欲购买的不动产并非为出卖人所有或有瑕疵，买受人可以解除合同。若查知其所购买的不动产为出卖人所有.也无瑕疵.买受人可以进行登记，以对抗第三人;如果当事人对交易安全有把握，完全可以不去登记。若其判断有误，交易实际上不安全，未能登记自然不能对抗第三人。这也是交易人自主选择的结果，责任应由其自负。这与采取不动产买卖登记生效主义，当事人不想向登记机关交纳巨额登记费而采取规避法律这种方法不去登记又有何区别?这里必须说明的是，即使法律强制性规定当事人不动产买卖必须进行登记，但却无法强迫每个不动产买卖当事人都去进行登记。在实践中.采取不动产买卖登记生效主义国家，不动产买卖当事人规避不动产买卖强制登记规定的屡见不鲜;而在采取不动产买卖登记对抗主义国家，去房地产登记机关进行登记的也不在少数。
      从以上对采取不动产买卖登记对抗主义是否会影响交易安全的分析可以看出，采取不动产买卖登记生效主义并不能更有效地维护交易安全，笔者认为我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的制度价值值得怀疑。
      四、我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论的逻辑价值思考
      是否确立一项制度或理论，就应从制度价值或逻辑价值来考查。从以上分析，我们可以看出我国城市房地产转让登记制度所承认的物权行为理论并没有太大的制度价值，现在我们从逻辑角度来考查该理论有无存在的价值。
      首先，我们以不动产买卖登记对抗主义来分析不动产买卖登记生效主义所承认的物权行为理论的逻辑价值的有无。在采取不动产买卖登记对抗主义的法国和日本，不承认物权行为理论，登记仅仅是公示的一种方式.不登记不影响不动产买卖的有效。当事人一经合意即发生不动产所有权的转移。即使未经登记买受人也已获得不动产的所有权。但未登记，该所有权转移不能对抗就该同一不动产已进行登记的第三人。这里便会产生疑问.所有权不能对抗第三人还能称得上是所有权吗?.‘既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权.但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人.那么.人们不禁要问:买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权。不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权、要么他取得的不是所有权。因此.虽然不动产买卖登记对抗主义在实践应用中比较灵活.但由于不承认物权行为理论，使得所有权的取得与对第三人对抗效力不能协调一致。而采取不动产登记生效制度所承认的物权行为理论就不存在以上矛盾。因为不动产买卖当事人的合意并不发生所有权变动的效果。双方当事人欲使不动产所有权发生移转须到房地产机关办理登记手续。登记作为不动产所有权移转的生效要件，不经登记，所有权不发生转移，买受人就未取得所有权，买受人当然不能对抗第三人。若已经登记，买受人取得所有权，买受人当然能够对抗第三人。所有权的取得与对第三人的对抗效力同时发生.协调一致。
    其次，物权行为理论使法律关系更加明晰，有利于区分不同的法律效果，从而有利于完善民法体系。按此理论买卖可分为三个独立的法律行为:首先，债权行为即买卖契约，使双方当事人互负给付标的物和价金的义务，即使双方取得请求对方为给付的请求权，这是债法上的效果;其次，是两个物权行为，交付标的物和价金以使对方取得该标的物或价金的所有权，这显然是基于一个处分行为(物权行为)而使所有权发生转移，这是物权法上的效果。若不承认在债权行为之外尚有物权行为存在，那么我们便会依据债权行为取得标的物和价金的所有权，而我们都承认债权行为只是产生请求给付的权利.因此不承认买卖关系中物权行为与债权行为的并存会导致法律关系混乱，逻辑不清，使物权与债权划分不明，从而导致整个民法体系的混乱。
      一个多世纪以来，人们一直在猜测是什么最终驱使萨维尼创造了这一理论。笔者认为，在很大程度上萨维尼是想借助这一理论更好地区分物权和债权、从而使整个民法体系更加合理。纠正《法国民法典》体系、逻辑混乱之弊，回归法规大全体系化之路。
      物权行为理论将一个买卖分为三个法律行为的做法遭到了众多批评，大多认为这一区分有悖常情。纯属虚构，是”对生活的强奸”。笔者认为.法律和理论都是抽象的，和现实生活必然有一定差距而不是完全吻合。物权行为无因性理论是指导法官去断案而不是指导民众去交易的.人们日常买卖不必去考虑什么无因性问题，他们只要按照一般交易规则进行买和卖就可以了。如果出现了纠纷则让法官去援用抽象的法律理论去解决它。现代社会的发展使得社会分工越来越细.法律可能触及社会的每一个角落，影响每一个人的生活，但却没有必要要求每一个人都成为法律专家，这样成本太高。我们有专门的法律工作者来提供法律服务，这一部分人精通这一理论并提供法律帮助就可以了。所以我们认为无因性理论的承认并不会对民众生活有什么不便影响。至于说是否是虚构的，笔者认为法律关系本来就是虚构的，法学理论也是如此，是人民赋予生活的。在法律创设之前，法律关系这一术语、这一观念是不存在的。在集市上买东西。有什么法律关系?有时人们根本无须也不会考虑什么法律关系。现时买卖，买卖双方肯定只关心自己是否如愿以偿，至于双方是什么关系可能根本没有或没有必要去考虑。难道在这种情况下，我们就否认法律关系这一虚构物存在的价值吗?最后，如果不承认物权行为理论，将会使得业已建立起来的我国大陆法体系受到冲击。因为现代以《德国民法典》为代表的物权法体系就是以物权行为理论为基础建立起来的，不承认物权行为理论，就会使得物权的其他一些制度如公示公信制度、物权绝对制度、交易安全制度的存在价值大为降低。使得物权与债权的区分更加困难。
      综上，笔者认为，我国在物权法中承认物权行为理论虽然没有多大的制度价值，但却有极大的逻辑价值，因此应予肯认。