摘要：仲裁作为诉讼外解决民商事纠纷的一种重要法律制度，在解决国际贸易争端方面有着悠久的历史和作用。本文从仲裁协议的生效要件，仲裁协议效力的认定原则，仲裁协议效力认定的程序，仲裁协议效力认定中存在的问题以及相关制度的完善几个方面进行论述。
关键词：仲裁协议 仲裁协议的生效要件 临时仲裁
仲裁协议，是指当事人同意将他们之间已经发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。《承认及执行外国仲裁公约》的规定，仲裁协议是指当事人以书面形式协定承允彼此间所发生现有或可能发生之一切或任何争议，如果涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约的性质与否，应提交仲裁的协议。仲裁协议是确定仲裁管辖权的必要条件之一，被认为是国际仲裁的基石，具有很强的民间性。仲裁协议的效力是指依法成立的仲裁协议的法律效力。一般说来，符合仲裁协议法定构成要件的仲裁协议具有法律效力，属于有效仲裁协议。
1 仲裁协议的生效要件
1.1 仲裁协议的一般成立要件 ①当事人具有完全的行为能力： 由于仲裁协议是当事人对纠纷解决方式的选择，事关当事人对诉权的重大利益处分，因此在行为能力上应采用和诉讼行为能力相当的较高标准即需要当事人具有完全行为能力，限制行为能力和无行为能力人所订立的仲裁协议无效。②意思表示真实：根据我国《仲裁法》的相关规定，仲裁协议在当事人意思表示上要求有两层涵义：一是当事人有将纠纷提交仲裁的意思表示，二是该意思表示是真实的。WWw.11665.cOM仲裁协议是双方当事人在平等，自愿，协商一致的基础上订立的，自愿性是仲裁协议的最基本特征，所以不允许任何一方以欺诈，胁迫或趁人之危等手段，使对方在违背真实意思的情况下签订仲裁协议。③不违反法律和社会公共利益：在国际商事仲裁中，公序良俗原则已经成为一项重要原则并得到普遍承认。一项仲裁协议如果违背了一国的社会公共秩序或国际公共秩序，那么这项协议是无效的。
1.2 仲裁协议的特别成立要件 仲裁协议的特别成立要件是指基于仲裁协议本身的性质和特点必须具备的成立要件。这些要件主要包括：①约定的仲裁事项具有可仲裁性：平等主体之间的具有可处分性的权利纠纷是判断争议是否具备可仲裁性的标准。我国《仲裁法》从肯定和否定两方面确定了仲裁协议的范围：肯定方面，我国可仲裁的事项为平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。从否定方面看，我国立法排除了婚姻，收养，监护继承以及应由行政机关处理的行政争议的可仲裁性。②仲裁协议具有可执行性：这是仲裁协议在必要内容上的要件，包括双方自愿将争议提交仲裁的意思表示，具有合法的可仲裁事项，以及选定的仲裁机构。
2 仲裁协议效力认定制度中存在的问题
我国现行的仲裁协议制度，就立法而言应该说是基本上符合国际上的一般做法。然而与以联合国《国际商事仲裁示范法》为代表的国际仲裁立法相比，尚有一定的差距。我国《仲裁法》实施至今，种种仲裁实践活动表明我国现行仲裁制度在某些方面已不适应市场经济发展和国际经济贸易交往的需要。笔者认为要完善我国现行的仲裁制度，不仅需要对仲裁制度本身进行改革，而且也需要借鉴发达国家在仲裁制度规定上的先进经验，对相应的配套制度进行完善。
2.1 关于仲裁协议中的形式要件规定过于僵化 我国《仲裁法》第16条，第17条，第18条规定了仲裁协议的内容及仲裁协议无效的原因，其中16条规定：仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思；仲裁事项；选定的仲裁委员会。第18条规定：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成协议的，仲裁协议无效。由此看见我国《仲裁法》将仲裁机构的约定不明确作为认定仲裁协议无效的一项必要要素或者说是强制性标准。
把明确约定仲裁机构作为仲裁协议的一项成立条件并不合理。
首先，就国外仲裁立法来看并没有对仲裁机构的约定做非常严格的要求，我国仲裁立法要求当事人对仲裁机构有明确约定作为认定仲裁协议效力的一个重要条件，和国际上的一般做法相比条件显然过于严格。其次，我国立法对什么是仲裁机构约定不明确没有具体规定，司法实践中解释的任意性和适用的随意性导致在适用上的混乱。再次，虽然仲裁法允许当事人在仲裁协议中对仲裁委员会没有约定或约定不明确时进行补充，但在实践中，当争议发生后，当事人之间的对立和分歧往往比较严重，难以在通过协商对仲裁机构做出明确的约定。
2.2 排除了当事人对临时仲裁的约定 所谓临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。仲裁庭处理完毕案件即自动解散。在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然就不会约定仲裁机构。在国际仲裁实践中，尽管机构仲裁发挥着重要的作用，但临时仲裁也有方便，快捷，为当事人节省费用的特点。特别是一些争议金额不大，当事人又希望尽快解决的案件，他们更希望找到双方都信任的专家，在最短的时间内使他们的争议得到解决。
当今世界大多数国家的仲裁立法及有关国际仲裁公约都对临时仲裁做出了规定，允许当事人可以自由决定将纠纷提交常设仲裁机构或临时仲裁机构审理并做出裁决。当事人约定纠纷由临时仲裁庭裁决，应当尊重当事人的自愿选择，不应予以限制，否则体现不出仲裁行为属于私人行为的特色，违背了当事人的意愿。
我国目前临时仲裁机构的存在只是极为偶然的现象，就《仲裁法》意义的仲裁而言，并没有临时仲裁存在的余地。因此，依照我国《仲裁法》的规定，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议，这不能不说是我国仲裁制度上的一个缺憾。
2.3 仲裁委员会不应享有对仲裁协议效力认定的确定权 仲裁管辖权来自当事人之间的仲裁协议，一个明确有效的仲裁协议是仲裁庭取得仲裁管辖权的依据。但在仲裁实践中，下列情况经常出现：一是当事人之间虽然有仲裁协议，但一方当事人却向人民法院提起仲裁协议标的的诉讼；二是，双方当事人之间签订的仲裁协议无效，失效或不能履行，一方当事人仍向仲裁机构提出仲裁申请。根据我国现行的《仲裁法》的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议时，是由仲裁委员会做出决定，并不是由仲裁庭决定。特别是双方当事人之间在仲裁庭组成后对仲裁协议的效力产生不同意见时，仍由仲裁委员会对仲裁案件管辖权问题做出决定显然不妥。仲裁委员会是仲裁工作的组织者和管理者，并不是仲裁案件的仲裁人，这有悖于仲裁的基本法意。我国《仲裁法》未依法赋予仲裁庭认定仲裁管辖权的权利，不仅大大限制了仲裁庭的权限，而且与国际通行的做法也不一致。
3 完善仲裁协议效力认定制度的思考
3.1 重新规范仲裁协议无效的条件 仲裁协议的存在表明了当事人有把争议提交仲裁的意愿。这种意愿应该得到尊重。因此应当严格控制仲裁协议无效的范围，重新规范仲裁协议的无效条件：首先，把对仲裁机构的约定这一内容要件去掉。只要当事人有仲裁的意思并且仲裁事项合法，仲裁协议就被认为是有效。其次，对选择行的约定也不应该一概否定其效力。对于这种选择性的约定，以首先主张权利者的选择为依据，即先主张权利者向仲裁机关提出仲裁申请的就进行仲裁，首先主张权利者向法院起诉，则应进行诉讼。
3.2 增设临时仲裁制度 首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。
3.3 取消仲裁委员会对仲裁协议效力的确定权 仲裁委员会是仲裁工作的组织者和管理者，并不是仲裁案件的仲裁人。如果当事人对仲裁协议的效力，即对仲裁管辖权有异议时，在仲裁庭组成之前应由专家咨询委员会讨论决定；在仲裁庭组成之后，应由仲裁庭对仲裁管辖权做出决定。如果当事人认为案件应当归仲裁委员会管辖，对其不予受理的决定不服，仍可向 参考文献：
[1]潭兵.《
