陈朝晖*
（浙江万里学院法学院法学院 浙江 宁波 315100）
中文摘要：
法学家阶层的产生和壮大，是一个社会政治昌明，经济繁荣的外在表征和必然结果。回顾法学家在
关键词：法学家 上书 法治国 权利文化
the jurisconsults’ submission caused by the case of zhigang-sun
——the actions of jurisconsults in the development of law
zhaohui-chen
(school of law, zhejiang wanli college, ningbo 315100)
abstract:
the naissance and growth of jurisconsults’ stratum, is an external token and inevitable outcome of the flourishing politics and the prosperous economic of a society. reviewing jurist’s different historical circumstances in china and the west, besides regarding as the clear proof of above-mentioned propositions, we rise of itself the lofty sentiments of“to be success and hold concurrently to help the world”. contemporary jurists, should break through fetters of material desires constantly, promote the process of rule by law with independent spirit and rational justice, and realize themselves as the self-value of a social stratum at the same time. “ submission” was significant in political and legal system at all times and in all lands. this time, different from the formers, the jurisconsults have played a leading and exemplary role in the establishment of the idea of rule by law and the right culture. it is their classical performance on the contemporary social stage.
key words: jurisconsult; submission; rule by law; right culture
如果这是个缤纷的年代，鲜红的血色不知会不会构成不和谐的一抹。wWW.11665.coM一个最最平凡的生命，偶然间注定要成为
《宪法》第41条确认的公民建议权，他们特请全国人大考虑依照宪法授权，组织“特定问题调查委员会”，对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况，进行独立、公正和权威的调查。
因为我国宪法第71条第1款规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。”他们在建议书中指出，因为此事的重大性，特定调查委员会的组织是极为必要的，因为“孙志刚案和类似事例的连续发生，恐怕已不能简单地归罪于恃强凌弱的个人。反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞，也并非不是当务之急。孙志刚案曝光以来，连带着对类似事例的关切，民众对当前的收容遣送制度，产生了不少的质疑……公众希望有一个令人信服的调查报告。”
在特别调查程序的运作方面，贺卫方等学者指出：调查委员会主要对下列两个重大事项进行调查和研究：有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程和结论；收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。其中，听证方式不妨发挥作用。
专家们建议对收容遣送制度的实施状况和可能的改革方案，适时地召开听证会，听取有关国家机关、社会团体、公民以及专家的意见。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况，可以在发现疑点时召开听证会，进行必要的询问和质询。调查结束以后，调查委员会向全国人大常委会报告调查结果，并向人民群众公开。（资料来源于互联网“tom新闻”《由大学生孙志刚丧命案看收容：为何屡屡酿悲剧》）
目前, 孙志刚案件的一审已经结束，12名案犯已分别被判刑，20名公安系统、卫生系统、民政系统的相关人员也受到相应的惩处。表面看，此案已经告一段落，对于由此引发的对收容遣送制度这一惨绝人寰的恶法之抨击，也唤起了政界的关注，并催化出积极的反应。6月20日，国务院发布第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行，1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。新办法提出全新的自愿救助原则，取消了强制手段,违宪审查也自然终止。对此，也许已无多着笔墨的必要。然而对于“法学家”上书这一段情节，媒体虽争相报道，然多围绕对收容制度之批判这一主题而展开，并未对事件本身有更多关注。也许在血淋淋的现实面前，对恶法的口诛笔伐是当务之急；然而事过境迁之后，对相关事件的冷静思考，也有充分的必要。本文即从法学家上书这一事件，探讨法学家在法制发展中的作用这一话题。
为一种法学思想或理念，也因此而沉寂了几个世纪。
然而具有强大生命力的罗马法是不甘沉寂的。欧洲的法律研究于十字军东征时期复兴。十字军东征所代表的，乃是与军事胜利无大关系的经济机会。然而，这种以东方贸易增长为代表的机会，若无法律和制度的体制保障就难以利用。必须有这类体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业，保证已筹集必要资本的商人能有受到保护的市场，并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。经济基础对法律上层建筑提出的这一要求，客观上需要法学研究的智力支持。充分体现商品经济特色的罗马法“老干发新枝”也就成为大势所趋。
罗马法复兴(recovery of roman law)运动通常从1088年意大利法学家伊尔内留斯创办波隆那大学（也译作波伦亚）法学院起算，该大学成为罗马法复兴的发源地。1136年德意志皇帝罗退尔二世在南意大利战争中发现了《学说汇编》的原稿，而且是查士丁尼本人使用过的抄本。这引起了意大利研究罗马法的兴趣，掀起了“复兴”罗马法的热潮，促使已经发展成熟了的法律改革运动蓬勃开展起来。欧洲各国大学纷纷开设罗马法课程，学生毕业后从事法律职业，就把他们从大学里辛勤学来的罗马法运用于实践，于是便形成了一种日益增长的社会力量，这就是恩格斯所说的“法学家等级”。随着法学家等级的形成、壮大，到15、16世纪，一场以法律罗马化为标志的法律统一运动席卷了欧洲大陆。法学家们满怀激情的投身于罗马法的研究、注释和传播，进而投身于法典的编撰，推动了法律的改革和进步。（王卫国．《论法学家的人格》[j]．《民主与法制》．1998（1）34．）西方社会是盛产法学家的社会，这不是吹嘘，而是历史和现实。
步入工业革命时代，经济基础对法律上层建筑提出更高的要求——从传统的农业社会法向近现代工业社会法转轨，即实现法律的现代化。这个科学理性大张的历程，离不开法学家的创造性劳动。法学家乃法律现代化之大脑，没有法学家的参与，法律的科学化理性化运动只能是自发的、低水准的，而法律的现代化这样自觉的、高水平的科学化、理性化的运动则无以萌生。正是格老秀斯的《战争与和平法》，为在理性基础上建立现代法律打下了基石；理性法学、规范法学等法学流派为法律的形式和价值科学化、合理化提供了分析工具和原则；即使在伊斯兰法系，法律学者也被公认为是“国家和社会的伊斯兰设计师”。（周永坤．《法学家与法律现代化》[j]．《法律科学》．1994（4）3-4．）
在现当代，法学家的在社会舞台上依然饰演着重要的角色。上世纪70年代，法国便将修改民法典的重任委托给著名法学家让•卡邦尼亚平。世界贸易组织（wto）的建立，其思路最初来源于美国乔治城大学法律中心的约翰·杰克逊（john jackson）教授《改革关贸总协定制度》的研究论文（王贵国．《世界贸易组织法》[m]．北京：法律出版社2003年第一版，第18页．）。
而在
以圣人后其身而身先；外其身而身存。非以其无私邪？故能成其私。”（《老子》第7章）2003年与“法学家上书”事件相呼应的是以陈兴良（北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，
若此之刚断乎？”（《康有为自编年谱》）。而光绪皇帝“圣裁”了103天，就被软禁在瀛台，康有为仍然在高呼：“皇上之不复位兮，中国必亡；皇上之复位兮，大地莫强！同志洒血而奋起兮，誓光我皇！”(《诵救圣之歌》)可惜光绪皇帝至1908年辞世也没有“刚断”。今天仍然盛行的上书总书记、上书总理等上书行为，也仍然是这种贤人政治理想假设的体现。管理学界一句名言：“总统是靠不住的”，贤人亦然。本文作者在攻读法学研究生期间针对大连律师陈德惠先生的冤案，也曾经上书大连市委书记孙春兰女士，然如石沉大海，杳无音信。故本文的写作过程，也是作者本身法律意识提升的过程。由相信贤人到相信制度，使上书这一传统法律活动发生了质的飞跃，一个哲学意义上的新事物也就此产生。当然，新事物需要一定的社会环境，才可能获得价值观上的认同并发挥其应有的作用。在“党一挥手，人大举手，政协拍手”和“四套班子一个门，决定大事一个人”的社会现实中，上书人大是毫无意义可言的。近九旬高龄的法学家章士钊老先生，文革中三次传统意义上的上书活动，应当也是无奈之举。他仰天长叹：“我老了，不中用了，我的进言没人听了，国家要遭难了。”也不幸言中。因此“法学家上书”事件也从一个侧面反映出中国“法治国”理想的切近。“法学家上书”对于收容审查制度而言也许作用有限，其重大意义，在于引导民众，抛弃贤人政治的梦幻，转而相信宪法和法律的权威。这是法学家理性之所在，也是法治国应有的社会文化心理。
第二、如果注意传统上书的行文和措辞，我们会发现其或慷慨激昂、或如泣如诉、或直抒胸臆，或婉转含蓄，其共同点在于极尽煽情之能事，并考虑上书对象的感情和接受程度，可以说成功的上书，都是很善于运用心理战术的。从口吻和语气来看，传统的上书都是将对方置于较高贵的位置，将自己置于卑微的立足点，采用恳请甚至乞求的方式，希望对方采纳自己的意见。这是义务本位制思想观念的一种体现。如果上书恳求之事得到“恩准”，还要感激涕零。
而本次法学家上书，明言依照宪法行使建议权，不是运用感情来博得同情，而是更多的运用了理性的分析。“反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞，”“公众希望有一个令人信服的调查报告”等表述，也不再是低声下气的恳求，而是不卑不亢，义正词严，虽然仍略显婉转，或是法学家的绅士风度使然。
中国传统文化是以群体利益为标榜的义务本位制，而纵观中国的历史，所谓“群体利益”美丽的外衣下面，隐藏的却是少数位高权重者无端的贪念、蓬勃的野心和残忍的恶行。中国的现代化，首先要实现人的现代化，以权利本位制为核心的文化心理现代化建设是其集中表现或另一层面的表达。但是文化传统根深蒂固，非一朝一夕之功可以尽除。其间代表权力文化的特权阶层和强权势力自然要为维护既得利益而不肯轻易退出历史舞台，而民众的权利意识之淡薄也是权利文化难以张扬的成因之一。
权利生而有之，不可赋予更不可剥夺，但法律的确认仍然是其可以主张而不受非议的现实基础。法学家作为专业的学者，最清楚人民享有哪些具体的权利。但这些权利如果存而不用，则不单纯是束之高阁，反而其空间要为特权和强权所霸占。权利不是义务，可以行使也可以放弃，法学家不能要求民众都来行使权利，但可以自己首先行使权利，以为表率。法学家上书，其意义恰在于斯。此后，“上书”事件风起云涌：由周一超案件引发的2003年11月20日1611位公民上书全国人大常委会及全国人大常委会副委员长何鲁丽等，要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护；2004年春节期间，刘飞跃等543位公民上书国家部委，声讨药价虚高等现象，请求主管机构采取措施（殷国安．《权力部门应积极回应公民上书》[n]．《中国青年报》．2004-2-16，8．）……东方睡狮的猛醒令人欢欣鼓舞,我们仿佛看到新时代的曙光从地平线开始蔓延。
权利文化是法治文明的基础，而法治文明是权利文化的产物，开创权利文化，是实现从人治向法治迈进的伟大标志。在这首壮美的史诗中，法学家不可或缺，更责无旁贷。
注：本文原发表于《学术交流》（法学版）2004年第6期，第11——18页，发表时编辑对文章进行了加工，并将题目更改为《从法学家上书看我国权利文化的开创》
