国际条约地位的不同学说及其实践的论文_国际法论文

国际条约地位的不同学说及其实践

　　国内法优先说
　　一元论的“国内法优先说”是19世纪末20世纪初由德国学者耶林内克（georg jellinek）、左恩（zorn）、考夫曼（ehrich kaufmann）等人提出的。他们的基本观点是国际法与国内法属于同一个法律体系。在这个法律体系中，国内法优先于国际法，国际法从属于国内法，国际法的效力来自于国内法；由于国家意志在法律上是绝对和无限的，所以，应该承认国内法的优势地位；国际法是适用于对外关系上的公法，是公法的一个分支。本文由论文联盟http://收集整理
　　“国内法优先说”由于注重从本国利益出发，容易侵犯他国的利益，从而破坏签订条约相对方的信任利益，这只会助长单边主义思想的蔓延。因为国家可以根据国内法来支配条约，使条约实际处于一种随时可以被单方面解除的不稳定状态，使条约失去应有的约束性，从而破换国际政治经贸秩序。强权政治的既得利益会刺激更多的国家挑战国际条约的权威，使整个国际交往间产生信任危机。
　　以该学说为基础，宪法主义学者提出了条约无效的观点。舒金于1930年对国际法学会的报告中说：“一个条约只是在经有权机关缔结并且关于缔结条约的一切宪法规定都已得到遵守的条件下，才拘束缔约各方”（李浩培，2003）。霍尔（hall）和奥本海（oppenheim）强调的是，凡没有依照宪法规定经过议会同意缔结的条约，不但在国内不能执行，并且在国际关系上不能拘束国家（程莉，2010）。wwW.11665.cOm
　　因为国际条约是两个或两个以上国际法主体根据国际法签订的书面协议，而作为国际法基本主体的国家是享有独立权、平等权、自卫权和管辖权。根据法律的定义可以知道法律是由统治阶级制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范，所以国际条约并不能定义为法律。正所谓平等主体之间没有管辖权，所以主体之间的条约并不在签约国之内产生法律的效力，由于世界上并没有一个超过国家统治力的集团存在，所以也并不能保证国际条约按照签订的目的来产生约束双方或多方的效力。
　　在国内宪法是根本大法，一切法律法规都不能与之冲突，它规定了国家生活中最根本和最重要的原则和制度，确立了立法原则，是国内立法机关进行立法活动的法律基础。宪法具有最高法律效力，为近、现代实行宪政制度的国家所公认，许多国家的宪法对此都有明文规定。1982年《中华人民共和国宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”。第5条还规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。1946年的《日本国宪法》规定：“本宪法是国家的最高法规，违反其规定的法律、命令、诏敕以及关于国务的其他行为的全部或者一部分均属无效”。
　　因此，只有根据在审查国际条约后，发现其不与宪法冲突，然后按照国内法批准施行了该国际条约，才能让其在国内产生法律效力。所以国际条约并不是严格意义上的法律，它和国内法原并不属于一个体系，而只是在被国内法赋予了效力后才变成真正的法律，从而融入了国内法体系。
　　显然国内法优先说的危害性是较大的，有20世纪30年代法西斯德国的不顾国际条约约束，肆意践踏条约威严的战争行为；也有美国不顾国际条约悍然发动了对伊拉克的战争，回顾历史不难发现，美国发动战争时提出了自卫权，因为美国认为伊拉克存有大规模杀伤性武器，并且准备对美国使用，所以美国采取先发制人手段攻打伊拉克。自卫权是指国家在遭到外来侵犯时，单独或与其他国家共同抵抗侵略的权利。《联合国宪章》第51条规定，联合国会员国均享有单独或集体自卫的权利。会员国只有在受到实际的物理攻击时才能进行自卫，而且应将其采取的行动立即向安理会报告；会员国的行动不得影响安理会维持国际和平与安全的职能，并且不得与安理会为此采取的行动相抵触。显然美国在没有切实证据的情况下（截止到目前也未在伊拉克发现大规模杀伤性武器）就悍然发动战争，实是对一个主权国家的侵犯，这种滥用自卫权的做法其实是一种强权政治在国际法的表现。
　　国际法优先说
　　一元论中的“国际法优先说”是第一次世界大战以后兴起的一种理论，这种学说认为，全部的法律都属于一个法律体系，在这个体系中，各种法律分为不同的等级，下级法律的效力来自上级法律（邵沙平，2011）。代表人物有社会连带学派的波利迪斯（politis）、赛尔（selle）等人，而其中最著名的莫过于规范法学派的创始人波利迪斯凯尔讯。
　　社会连带学说派和规范法学派都反对国家主权

思想，否认国家意志创造法律的观点。尤其是规范法学派认为，国际条约缔结方虽然有着文化政治制度等差异，但是属于人类的“正义感”或“法律良知”并没有差别，而有着差别的缔约方也只有在以人类的“正义感”或“法律良知”为基础，才能最可能地摒弃偏见达成合意，从而订立一个维系双方关系和约束双方行为的条约。这种规范由于处于人类良知创立，所以最接近自然法原则，也正如此国际条约有着相比较国内法来说的上一级效力。
　　这种学说是第一次世界大战后兴起的，战争时旧国际法遭到了严重的破坏，也使国际社会认识到重建和加强国际秩序的重要性，国际条约的地位也由此被抬得甚高。不过，这种理论将国际法或国际条约的效力凌驾于国内法，而忽视国内法在国内的效力，显然是又将条约的威严性和牢固性放在了一个岌岌可危的境地。因为违背宪法原则的国际条约是以牺牲本国利益为代价的，这显然是本国民众不愿意见到的，民众的怨声只会督促行政机关和立法机关来否决该项条约的效力，这就等于本来以国家意志的决定接受的条约，又否决自己当初的决定，这种朝令夕改的做法是对本国信誉的伤害也是对国际信任关系的破坏，显然不利于国际秩序的稳定。

　　加入一项公约或签订一项国际条约需要代表国家意志的国家元首或代表签名，在“国际法优先说”里，由于国际法是接近自然法，拥有“最高规则”或“超然效力”，所以一经签订，就代表着国家意志的许可，就当然在国内拥有与宪法同等甚至高于国内宪法效力的效力。这看似是人类经历过第一次世界大战后，对国际秩序重视程度的提升，但显然美好的愿望并不能如其愿的结出美丽的花。因为限于国与国之间的实力差异，统治阶级间的利益交换，很有可能国家元首或代表所签定条约是与国内宪法冲突的。倘使在条约与宪法已经发生冲突的前提下仍然允许条约的继续以凌驾于宪法的姿态生效，那显然是对一国主权的戕害，这显然与国家的管辖权发生了冲突。
　　国际法与国内法平行学说
　　国际法和国内法平行学说是19世纪末以来由实在法学派的学者特例佩尔（triepel）、安琦落睇（anzilotti）和奥本海（oppenheim）等人倡导的。而实在法学说是18世纪开始发展壮大并占据优势，该学说的发展趋势与自然科学的发展要求把国际法建立在事实和实践基础上的思想，以及由于国际交往的发展，各种内容的条约数量剧增和条约日益受到重视的事实有很大关系。国际法与国内法在主体、调整对象和法律渊源等各方面都不相同，所以属于两个不同的法律体系。由于国内法是统治阶级针对被统治阶层创立的，国际法是平等国家间基于互信或以国际荣誉做保证对彼此间行为所设立的规范，所以他们是两个各不相同、相互独立和平行运作的法律体系。
　　由于国内法和国际法分属于两个相互独立的法律体系，所以国内法无权变更或更改国际法所包含的国际条约，反之亦然。根据二元论的国际法和国内法平行学说，这种学说汲取了国际法（国际条约）和国内法的特点，但是这种过于强调两者差别的做法，显然是以忽视两者之间的内在联系为代价的。
　　国内法和国际法平行学说根据两者特点，着重强调了国际法和国内法的区别及其平行关系，而忽视了两者之间的相互联系，所以，未能全面反应两者联系。而正如我国已故的著名国际法学者周鲠生所说：“国际法与国内法按其实质来看不应有谁属优先的问题，也不能说是彼此对立。作为一个实际问题，国际法和国内法的关系问题，归根到底，是国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题。……从法律和政策的一致性观点来说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法与国内法的关系总是可以自然调整的”。所以两者间存在选择适用的可能性，有选择则必有冲突。
　　国际条约在国外的实践
　　英国。英国按照判例法的要求，其所缔结的条约必须经过议会立法转化为国内法才能在国内适用，包括必须改变或者增加国内法才能在英国执行的条约；明文规定须经议会同意才能生效的条约；割让领土的条约（李浩培，2003）。当然，一些与国内法不冲突，且不重要的行政性条约在英国国内的适用是可以不经过议会批准的。
　　法国。法国有点特殊，根据其1958年制定的宪法，国际条约在国内有效力且优于国内法，但有一个前提，那就是该条约能够在其他缔约国生效并切实做到了适用，否则法国不承认该条约的效力。
　　美国。国际条约在美国被分为两类，分别是“自动执行

的条约”和“非自动执行的条约”。前者可以直接在美国国内适用，而后者则需经过立法机关制定为国内法后才能生效。
　　国际条约在中国的实践
　　我国学者普遍认为国际法和国内法虽然分属于两个不同的法律体系，但是他们的关系并非是完全独立，而是相互关联的。因为两者的制定都是根据国家的意志制定的，处于世界舞台，各国制定国内法时为避免或减少与他国交往的障碍，难免会根据综合国际条约的内容和国内实际情况来制定国内法，所以国际条约的原则和国内法的原则多有相同之处。
　　与其他国家不同的是，我国的宪法中并没有冲突规范的条款。但是根据1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中的规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，使用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外”。结合我国后来出台的其他相关法规，我国对待国际条约的态度基本如下：承认国际条约的效力，甚至在与国内法出现冲突的情况下，也会以牺牲适当代价的前提下承认国际条约的效力，从而达到维护中国国家信誉和维护国际秩序的目的。国际条约在中国的地位是低于宪法而又高于法律的。
　　中国是社会主义国家，在国际上更占优势的是资本主义国家，由于二者体制的不同，分歧也自然多，所以有相对社会主义国家来说更多资本主义国家参与制定国际条约，其条约内容难免会与中国国内的法律产生冲突。中国还处于社会主义初级阶段，一些科技商业行业尚处于起步，需要国内法给予特别保护，倘使仍按照国际条约来制定，结果只会是让国家遭受更大的伤害，虽然保住了国际信誉，但显然是不实用的，有点得不偿失，笔者认为应该将国际条约分为“自动执行的条约”和“非自动执行的条约”。当然这要由专业的法律专家和经济专家组成的专业团队来评定，在划分“可执行”和“不可执行”后再交由相关部门参考执行。实行允许那些不与国内法冲突或少许冲突，但对国家利益伤害不大的条约允许国内适用，对那些冲突严重的声明保留。
　　我们不应该将所有签订的条约都置于保留地位，因为国际条约的地位问题世界各国已达成普遍共识，那就是条约优于法律尤其是在民事领域。既然条约是优于国内法的，自然两者出现冲突的情况下要适用条约。但是，反冲突即适用的做法无疑是对国家对内主权职能的削弱。

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