浅析bit最惠国待遇条款的争议解决程序性适用

一、中非bit最惠国待遇适用于程序性规定的分析
　　 最惠国待遇被认为论文联盟http://是国际商事交易的基石。[1]对此，中非bit都有明确规定，内容没有实质区别，都是要求不同国家的投资者及其投资在东道国取得同等的待遇。目前，该条款的适用争议主要为程序性问题，即他国的程序性规定可否通过最惠国待遇条款传导至未享受该程序性待遇的国家。
　　 目前，联合国国际法委员会1978年通过的《关于最惠国条款的规定（草案）》是有关该问题仅有的国际法律文件。根据《草案》，最惠国待遇条款的适用有四项条件，其中关键看两项条件：（1）授予国给予第三国的特定待遇属于基础条约中最惠国待遇条款的主题范畴，即是否符合同类原则；（2）授予国给予第三国的待遇优于其在基础条约中给予受惠国相同主题的待遇。[2]
　　 （一）是否符合同类原则
　　 1、持肯定观点的案例
　　 2000年的“maffezini诉西班牙案”是持肯定观点的首件案例。该案申请人系在西班牙投资的阿根廷国民，根据阿根廷－西班牙bit，投资者须先经过6个月的友好协商和18个月的东道国国内诉讼才可诉诸icsid进行仲裁，但是西班牙－智利bit规定的友好协商期却只有6个月，且没有18个月的国内诉讼期。因此，本案申请人主张通过最惠国待遇条款，适用西班牙－智利bit有关仲裁的程序性规定。对此，西班牙政府主张，最惠国待遇只适用于实体性，不适用程序性规定。WWW.11665.cOm仲裁庭对此未予接受，而是认为：“如果……第三方条约规定的待遇更好，则通过该条款，该项待遇可根据基础条约延伸至受益人。如果第三方条约规定的事项未在基础条约中规定，该条款受益人只能是基础条约本人而非他人。”[3]仲裁庭还认定，争议解决的程序性条款与阿根廷－西班牙bit主旨足够相关，以使其适用最惠国待遇条款，“尽管基础条约并未明确规定争议解决包含在最惠国待遇条款的适用范围内，但仲裁庭认为有很好的理由支持这个结论，因为当前的争议解决无可避免地与保护外国投资者有关。”[4]
　　 maffezini案仲裁庭认为，判断最惠国待遇条款是否适用于争议解决事项，必须对缔约国的缔约意图进行分析。由于争议解决安排与保护外国投资者的缔约意图密不可分，所以，如与基础条约相比，第三方条约中的争议解决规定对保护投资者的权益更加有利，则应当符合“同类原则”，因而可以援引最惠国待遇条款。maffezini案后又相继出现了一些案例，包括2004年的“西门子案”、2005年的天然气案和camuzzi案、2006年的苏伊士案等，基本上与maffezini案一样，对认为最惠国待遇条款应适用程序性事项。①
　　 这些案例都采用推测基础条约缔约国缔约意图方法，并认为外国投资者与东道国间的争议解决规定是促进外资进入和对外资进行保护的基石之一。因此，从这些宗旨和目的出发，最惠国待遇条款应当适用争议解决的程序性规定。
　　 2、持否定观点的案例
　　 这方面的案例相对较少，主要有2004年的salini案和2005年的plama案，其中plama案的适用情形对中国的借鉴作用更为明显。该案中，塞浦路斯投资者plama以保加利亚政府为被申请人向icsid提起仲裁，保加利亚政府提出管辖权异议。在管辖权案件中，plama试图利用塞浦路斯－保加利亚bit中的最惠国待遇条款来确定icsid对该案的管辖权。由于该投资条约签订于保加利亚“共产主义时期”，与中国早期签订bit的做法相类似，而剧变后的保加利亚签订的投资条约则允许将所有投资争议提交国际仲裁。对plama的此项诉求，仲裁庭予以拒绝。仲裁庭认为：“特定条约中的争议解决条款系为解决该条约下的争议而协商制订的。因此，不能推定缔约方已经同意可通过纳入在完全不同的情况下规定的其他条约的争议解决条款来扩大基础条约中的这些条款。”仲裁庭进而认为：“基础条约中的最惠国待遇条款通常并不能延纳其他条约中的争议解决条款的部分或整体，除非基础条约让人确信缔约方确实有意作此延纳。”[5]
　　 （二）授予国给予第三国的待遇是否优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇
　　 1、持肯定观点的案例
　　 从maffezini案到此后几个持肯定观点的案例，均未对此给予足够的重视和论证。对于东道国提出需要证明诉诸国内法院比诉诸icsid更为不利的证明要求，仲裁庭未进行直接回复，而仅仅泛泛指出：“传