摘要: 德国的判例表明,专利的等同保护范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。德国法院在专利等同原则的适用上建立有积极的等同适用标准与消极的等同适用标准。其中,发明技术思想的实质含义要件、置换的联想容易性要件和现有技术抗辩的理论与实践对我国专利制度的完善有重要启示意义。 

关键词: 专利 等同原则 权利要求 专利等同范围 

专利等同原则是指在专利权利要求的语义之外追求专利技术思想的实质保护，以打击对权利要求进行非实质改动的利用者的法则。该原则是专利侵权判定的重要理论依据。一般而言，被控侵权物未构成相同侵权，可进入专利等同原则适用的判断，以判定是否构成侵权。但是，专利等同原则的适用一般会涉及两个基本问题：一是如何确立被控侵权物与发明权利技术实质相同的判断标准问题；二是何为实质相同标准之外的消极标准即抗辩理由问题。本文拟就德国法院对专利等同原则的适用问题作一研究，以期有益于我国专利侵权救济制度的完善。
一、专利等同原则在德国现行法中的确立与发展
现行的德国专利法第14条规定：专利或者专利申请的保护范围应当根据权利要求的内容确定，但说明书和附图可以用于解释权利要求。[1]根据该条规定，专利保护范围由权利要求的内容和权利要求所表达的具体发明思想所决定。[2]为此，解释权利要求就成为确定保护范围的必经之路和核心工作。具而言之，一方面需要解释权利要求中用语的含义，[3]其含义范围由本领域普通技术人员依据说明书的记载和附图的图示以及一般专业知识来决定；[4]另一方面，需要对权利要求作必需的扩张解释，以评价侵害专利权的等同侵权实施方式，即专利等同原则的适用。WWW.11665.Com
德国最高法院在多个判例中确立了现行法下专利等同原则的适用，认为专利等同的判断是基于权利要求中特定技术特征的效果与被控侵权物中相应替代手段(相应替代的技术特征)的效果之比较，如果两者的效果相同或实质相同，那么具有相同或实质相同效果的替代手段的被控侵权物就包含于专利的保护范围之内；[5]同时，还要求对本领域普通技术人员而言，其等同替代手段是容易被联想到的，且被控侵权物中的等同替代手段与其他特征结合的效果与专利发明达成的效果的同一性也是容易被认识的。[6]后来，德国最高法院在判例中又追加了专利等同原则适用的第三要件：基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[7]由此可见，在现行法之下，德国已彻底放弃了过去三分论中总的发明构思的思想，并且不再坚持直接等同与间接等同的划分，转而建立统一的等同判断标准。
二、专利等同原则适用的判断标准
德国的多数判例表明，专利等同原则的适用范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。但是，专利等同原则的适用范围毕竟建立在权利要求的含义范围之外，并且还脱离了专利局的必要审查。在专利等同原则的适用上，德国判例确立了两个重要条件：一是权利要求的等同解释必须顾及权利要求的公示性，二是其扩张解释的等同范围还应具有专利性。前者要求权利要求的等同解释应当满足第三人出于对权利要求公示性的信赖而产生的可预见性，建立相应的、积极的专利等同原则适用标准；后者要求欲扩张的等同范围不应及于不能获得专利权之技术等，为此在等同解释中还应建立必要的、消极的专利等同原则适用标准。
(一)专利等同原则适用的积极判断标准
专利等同原则适用的积极判断标准，是指权利要求等同解释中扩大解释权利要求所持的判断标准。它的目标就是要打破权利要求中特定用语的含义或者特定技术内容的束缚，扩大专利权的保护范围。德国判例在此问题上的基本思维是：专利的等同保护范围可以、也应该扩大到与权利要求记载的构成实质相同并且第三人又可从权利要求的记载中容易联想到的技术。专利等同原则适用的积极判断标准具体包含以下三个构成要件。
1.同一效果性
所谓同一效果性是指被控侵权物中所采用的替代手段(即技术特征)虽然与权利要求中记载的相应手段(即技术特征)不同，但对于解决专利发明的相同技术问题而言具有相同或者实质相同的效果。可见，同一效果性着眼于技术问题与技术效果的同一性。必须指出的是，对同一效果性的判断不可避免地涉及被控侵权物中替代手段与专利技术中相应技术手段的功能对比问题。因为等同的替代手段与权利要求中记载的相应手段相比应当具有相同的技术功能，并达到相同的技术效果。[8]如果将该同一效果性与美国的等同技术特征功能-方式-效果三重测验标准相比较，那么可以发现前者因缺乏方式要件的约束而显得宽松得多。
1986年4月29日，德国最高法院在路边缘石型材案的判决中肯定了专利等同原则在现行专利法中的适用，并指出：在涉及等同侵权的判定时，1978年1月1日

以后申请的专利的保护范围应当根据经解释而确定的权利要求的内容而定。在确定专利保护范围的时候，还应当考虑本领域普通技术人员所能够认识的发明的意义。等同与否的判断在于普通技术人员能否基于权利要求定义的发明，再利用自己的专业知识找出解决发明的同一技术问题的具有相同效果的其他技术手段。也就是说，如果能用具有同一效果的其他手段解决专利发明的任务，那么该其他手段通常包含于专利的保护范围内。[9]该案是德国专利等同原则适用的标志性案例。其重要性在于，德国最高法院不再坚持将等同分为明显等同与非明显等同，在放弃总的发明构思概念的同时，创建了统一的等同范围。随后，德国最高法院在1988年重金属氧化催化剂案中也同样认为：在判断被控侵权物中的替代手段是否构成等同手段时，关键性的工作是看本领域普通技术人员在投入自己的专业知识并参考专利说明书及其附图之后，能否从权利要求表达的角度理解与专利不同的技术手段，以及能否看出该不同的技术手段在解决专利的任务中具有同等的效果。[10]
2.联想容易性
所谓联想容易性，是指本领域普通技术人员在专利申请日(或优先权日)，根据专利说明书披露的内容，并借助自己的专业知识、技能和经验以及专利申请日(或优先权日)可入手的现有技术就能够联想到被控侵权物中的替代手段，并且也能认识到被控侵权物中的等同替代手段具有同一的效果，即被控侵权物具有同一的技术效果。在联想容易性的判断上，不需要普通技术人员有创造性思维，只要其基于相关知识或者简单的实施就能想到等同的替代手段即可。
德国最高法院在路边缘石型材案的判决中还指出：在确定1978年1月1日以后申请的专利的等同保护范围时，本领域普通技术人员还应当从专利披露的内容中联想到被控侵权物中的具有同一效果的替代解决手段。[11]随后，德国最高法院在1988年离子分离装置案的判决中还指出，在适用专利等同原则时，(仅)以被控侵权物具有与本案专利相同的功能和具有与专利一致的决定性的发明思想来判定等同侵权还是不充分的在解释权利要求中，既要确定权利要求对本领域普通技术人员而言所能包含的含义，又要看为了解决发明的任务，普通技术人员能否通过对所解释的权利要求的思考而联想到被控侵权物中的具有与专利同等效果的解决手段。
3.基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[12]
所谓基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段，是指具有同一效果性和联想容易性的替代手段应当是本领域普通技术人员基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易被认为是与该实质含义相对应的等价解决方式。专利等同适用的判断实际涉及被控侵权物中所采用的替代手段能否在客观上被视为专利技术思想的等效手段的问题，为此德国法院还要认定在解决专利发明的实际技术问题上，专利权利要求所保护的技术思想的实质含义是什么，然后再看被控侵权物中的替代手段可否被认定为就是该实质含义的等价解决手段。如果被控侵权物中的替代手段虽然具备同一效果性和联想容易性，但与发明技术思想的实质含义相抵触，那么最终也不能认定专利等同成立。
德国最高法院认为，认定权利要求所能赋予的技术思想的实质含义十分必要。德国最高法院在2005年对树杆根部保护框架案的判决中指出：本部(德国最高法院民事第10部)的判例一贯坚持应从原告专利所属领域的普通技术人员的角度理解权利要求1中记载的技术特征，并从整体上分析权利要求1所能赋予的技术思想的实质含义是什么。[13]在分析时，有的案例虽可集中于有争议的技术特征上，但不可忽视技术特征之间的关联性以及权利要求作为一个单位的理解经解释而分析得到的权利要求的实质含义并不仅仅是确认专利保护范围的出发点，而更是确定原告专利保护范围标准的基础。[14]等同的适用可按以下内容进行审理：被控侵权物是否以客观上具有相同效果的替代手段解决了发明的任务；本领域普通技术人员能否根据自己的专业知识容易联想到替代之方法具有同一的效果；更重要的是，本领域普通技术人员能否基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易想到该替代手段就是与该实质含义相对应的客观等价的解决方式。[15]
由此可见，德国法院在专利等同原则的适用中虽然重视权利要求中的每一个技术特征，但也强调权利要求所定义的发明的实质含义的认定。然而，在确定权利要求所保护的技术思想的实质含义时，德国法院比较重视从权利要求构成的整体上分析权利要求所能实现的发明效果的技术思想是什么。这种认定的结果容易造成对个别技术特征的某些构成的忽视。比如，德国最高法院在树杆根部保护框架案中通过对权利要求1所保护的技术思想的实质含义的重新认定，将支柱为倾斜的的技术构成排斥在发明技术思想的实质含义之外，从而最终认定采用垂直的支柱的被控侵权物构成权利等同侵权。显然，这在一定程度上又实质性地扩大了专利

等同原则的适用范围。
(二)专利等同原则适用的消极判断标准
专利等同原则适用的消极判断标准，是指专利等同适用中用于阻止扩大解释权利要求所持的判断标准。其目的是使经专利等同原则适用的积极判断标准而确定的欲扩张的专利等同范围归为不成立，从而阻止专利等同原则的适用。可见，该消极判断标准也是专利侵权诉讼中被控侵权人用以对抗专利权人专利等同主张的手段，故又称为抗辩手段。
1.现有技术抗辩
德国法院主张对权利要求作扩张解释的专利等同范围不可及于不能获得专利权的技术，以防止缺乏专利性的技术以属于专利等同技术方案的名义得到专利权的保护。这就是德国的现有技术抗辩。其具体含义是指在专利等同原则的适用中，法院允许被告提出被控等同侵权物相当于专利申请日(或优先权日)时的现有技术不具有专利性的抗辩性主张。也就是说，如果被控专利等同侵权物仅仅属于专利申请日之前现有技术的直接实施，或者属于相对于申请日之前现有技术不具有创造性范围内的实施，那么它未落入专利等同保护的范围。
由于德国坚守严格的职权分离原则，因此，德国法院在相同侵权判定中不允许采用现有技术抗辩。[16]德国法院认为，在相同侵权判定中允许采用现有技术抗辩意味着涉案专利权有无效理由，法院需接受权利要求语义范围的约束，被告此时应启动专利无效程序才能得到救济。因此，现有技术抗辩适用的前提是已经确认或者假定被控侵权物具备了专利权利要求中的所有技术特征，且至少有一个技术特征是属于权利要求中相应技术特征的等同使用。[17]
在现行德国专利法之下，确立现有技术抗辩之防御思想的案例还是上述路边缘石型材案。德国最高法院在该案的判决中对现有技术抗辩的适用作了如下说明：在依专利法第14条确定专利的保护范围时，允许被告使用被控等同侵权物相对于在先的现有技术并不构成具有专利性的发明的抗辩。因此，在侵权诉讼中，被告依据该抗辩，不但能主张被控侵权物属于在先的现有技术以免除侵权责任，而且还能主张被控侵权物相对于在先的现有技术不构成具有专利性的发明作为防卫手段。进行上述抗辩时，被告对其主张负举证责任。允许该抗辩，并不减少发明人因公开有专利性的发明而能得到的报酬。在侵权诉讼中，被告能这样主张，即依照专利法第3条第1款规定的在先技术在所属领域中的普通技术人员看来被控侵权物是显而易见的(专利法第4条第1段)。[18]其中，现行德国专利法第3条第1款是关于新颖性的规定，而该法第4条第1段是关于创造性的规定。
现有技术抗辩是对专利等同范围的重大限制。不论采用什么标准对权利要求作专利等同扩张解释，其解释所得的专利等同范围必须满足专利性要求才能获得保护。美国的现有技术抗辩是采用假想权利要求理论来直接评价欲扩张的尚属假定的专利等同范围的专利性，而德国的现有技术抗辩则是采用间接的方式来保护专利等同的范围。具体而言，德国是利用专利权的效力不可及于属于现有技术范围(该范围=已知的现有技术本身+从现有技术延伸的不具有创造性的范围)的被控侵权物的原则来评价对权利要求的等同解释，其做法是直接将相对于现有技术不具有专利性的被控等同侵权物置于欲扩张的专利等同保护范围之外，以防止保护范围不合理地扩大到公有领域。因此，德国的现有技术抗辩采用的是被控侵权物与在先的现有技术相比较，看其是否具有专利性。由于专利等同保护范围的认定属于法院的裁量范围，对其专利性的评价不会涉及权限分配问题，因此，德国判例要求在专利等同侵权范围内适用现有技术抗辩。也正是基于上述认识，德国法院认为现有技术抗辩的举证责任应由被告一方承担。这一点也不同于美国的假想权利要求理论。
自路边缘石型材案之后，德国最高法院就允许被告关于被控侵权物相对于现有技术未构成具有专利性的发明的抗辩主张。[19]例如，德国最高法院在1997年电缆导管案中以被控侵权物是普通技术人员从现有技术中很容易联想到的为由，允许采用现有技术抗辩，从而否定了专利等同原则的适用。[20]
2.禁反悔
禁反悔是指在专利的取得或者维持过程中已被放弃的东西不允许在以后的侵权诉讼中再被主张或者重新收回来。由于禁反悔对权利要求的等同解释具有明显的限制作用，因此，在专利侵权诉讼中，禁反悔可用于对抗专利等同侵权的主张。然而，德国法院比较强调专利文献的公示作用，原则上不允许将在专利文献中未记载的审查档案内容用于限制权利要求的等同解释，但也存在两种例外情形：(1)如果专利申请人在专利申请的审查过程中，根据审查员的意见对专利保护范围作出了明确的限制或者放弃，且在说明书中有所记载，那么在以后的异议程序、无效诉讼及侵权诉讼中，专利权人的主张受其限制或者放弃之内容的约束。(2)如果诉讼当事人之间曾在以前的程序中知晓审查档案中的限制内容，那么出于诚信与信赖的关系就允许在侵权诉讼中用该限制的

内容限制解释专利等同的范围。在麦芽浸渍装置第1、2案中，被告曾作为专利申请的异议人向该案涉讼专利的申请提出过异议，原告在异议程序中对专利保护范围作出了部分放弃，该专利申请因而被授予专利权。德国最高法院在该案的判决中指出：在侵权诉讼中，专利申请人对异议程序中的当事人主张与当初权利放弃相矛盾的权利要求保护，如果该权利放弃成为专利授权或其说明的依据，且被控侵权的当事人又信赖申请人的诚实和信用，那么专利申请人的这种矛盾的权利行使就违反了信义原则。[21]相反，在没有上述信赖关系的当事人之间，专利的等同保护范围按一般原则确定，以维护法的稳定性。[22]
由上可见，禁反悔在德国受到很大的限制，只适用于特定的范围。
三、专利等同原则适用的其他问题
(一)关于专利等同原则适用的判断基准时问题
一般认为，德国专利等同原则适用的判断基准时为专利申请日或者优先权日。换言之，专利等同与否的判断以专利申请日或优先权日时的现有技术为准。但是，这并不意味着专利申请日或者优先权日之后才出现的专利等同替代手段一定会被排斥在专利的等同保护范围之外。德国最高法院于1938年在氯乙烯和丙烯腈的共聚物案中指出，专利等同成立不以专利等同替代手段在申请日之前已被开发和已知为必要条件，被控侵权物中的相应合成树脂虽在申请日时未开发，还处于未知状态，但同样构成权利要求中的树胶的等同物。[23]在1975年的甲硝唑案中，德国最高法院也持类似的观点，认为不能以专利等同的替代手段在专利的优先权日还未出现为由否定专利等同的适用。[24]然而，关于专利的等同保护范围是否包括在专利申请日或者优先权日之后才能被认识的专利等同物的问题，德国最高法院在1979年的泡沫塑料案中未作出回答。[25]
由此可见，在德国，如果本领域普通技术人员利用专利申请日或优先权日时的现有技术就能从专利说明书披露的内容中想到解决专利同一技术问题的等效技术手段时，那么就可判定专利等同成立，即联想容易性要件成立。为此，德国学者认为，虽然德国法院在专利等同判断的基准时间这一问题上态度并不十分明确，替代手段即便在专利申请日时还不存在，但只要本领域普通技术人员未以申请日之后的知识为必要依据就能实现其替换，那么也不应否定专利等同原则的适用。[26]
(二)从属专利的专利等同原则适用问题
德国法院认为，从属专利也会构成对在先专利的等同侵害。例如，在先专利由a+b+c构成，被控侵权物是其从属专利，由a+b,+c+d构成，如果b,是b的等同物，那么同样适用专利等同原则。德国最高法院在1990年的固定装置第2案中指出：在后的发明如果是基于在先的发明并对之加以利用后达成的，那么它就应被认定为仅是对在先发明的一种特定方式的使用。若把这种使用排斥在专利的保护范围之外，那就意味着在先发明人的基本业绩得不到适当的补偿，这是不公平的。这种思想同样适用于在后的发明属于在先专利的等同改变的情形。值得注意的是，在后的专利在在先发明的教示之下发展形成有附加的技术特征或者对某技术特征的更为具体的限定，但它仍旧包含于在先专利的文义或等同实施范围之内。[27]即便在后的发明(又称利用发明)因附加的技术特征或等同的替代特征而具有更好的技术效果，也构成对在先专利发明的侵犯。[28]
(三)不完全实施的专利等同原则适用问题
不完全实施是指缺乏专利权利要求中部分技术特征的实施形态，其核心问题是它会否落入专利的等同保护范围。因此，不完全实施的实质涉及权利要求的技术特征的部分组合的保护或者叫部分保护的问题。[29]然而，德国在这一问题上曾长期未给出统一的定论。[30]德国法院在有的判例中指出，不完全实施虽然不能达到与专利发明完全一致的效果，但能实质再现发明本质的优点，因此，就可判其侵权成立。德国法院也在其他的判例中指出，不完全实施因缺乏专利发明的优点或者属于故意的改恶而不构成侵权。[31]但是，从20世纪90年代初开始，德国最高法院已从严处理部分组合的保护(或称部分保护)问题。在车辆冲洗装置案中，德国最高法院明确指出，对于缺乏发明构成必要技术特征的不能给予保护。但是，对于缺乏非必要技术特征的能否给予保护德国最高法院并未给出结论。[32]然而，在气体加热管案中，德国最高法院指出，如果权利要求中的某个技术特征在说明书中得到强调，那么专利权人就不能向缺乏该技术特征的实施物行使专利权。[33]进入20世纪之后，德国最高法院强调专利保护范围受权利要求中所有技术特征的约束。[34]2007年，德国最高法院在粉碎时间测量装置案中明确表示专利的保护范围不包括部分保护， 从而在判例上否定了不完全实施的侵权问题。[35]
四、结论与启示
(一)关于专利等同原则适用的积极判断标准
德国专利等同原则适用

的积极判断标准包含实质相同判断标准与联想容易性判断标准。
1.实质相同判断标准及其构成要件
实质相同判断标准就是权利要求记载的构成与被控侵权物之间的非实质差异标准。在这一标准上，德国采用基于技术特征比较的同一效果性+基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段(可简称为发明技术思想的实质含义)标准，即同一效果性要件+发明技术思想的实质含义要件。
相比之下，我国采用的实质相同判断标准是基于技术特征比较的功能-手段-效果三重检验标准，其具体构成是：替换技术特征上的基本相同的功能要件+基本相同的手段要件+基本相同的效果要件。[36]其中，功能-效果双重要件与德国的同一效果性要件具有一致性。但是，我国判断标准中的基本相同的手段要件与德国判断标准中的发明技术思想的实质含义要件有差异。对基本相同的手段要件的判断局限于对单一技术特征的对比，即仅仅要求被控侵权物中替换的技术特征在解决发明的相同技术问题时有着与权利要求中被替换的技术特征实质一致的工作方式；而德国在认定发明技术思想的实质含义时，虽然其对比的对象也置于技术特征的对比上，但在作具体判断时并不拘泥于权利要求中某个或某几个技术特征的文义记载，而是从权利要求的整体记载出发并参考说明书来进行认定，以确保替换的技术特征不影响或者不改变专利发明的技术思想。这点对我国有重大的启示作用。因为仅做单一的技术特征对比有可能导致出现依照功能-手段-效果标准判断适用的等同技术方案与专利技术不同的结果，这在合金、半导体或者化工领域表现得尤为突出。例如，权利要求=a+b+c，被控侵权物=a+b,+c，用功能-手段-效果标准来判断时，虽然可得出b,与b等同的结论，但a+b,+c有可能是与a+b+c不相同的结晶物、半导体或者化合物。因此，我国在坚持功能-手段-效果三重检验标准的同时，在必要的时候还应当采用德国的发明技术思想的实质含义要件进行适当的校正。如果能这样，那么我国就确立了二元性的实质相同判断标准：功能-手段-效果三重检验标准及功能-手段-效果三重检验标准+发明技术思想的实质含义要件标准。
必须指出的是，德国的发明技术思想的实质含义要件是建立在技术特征对比的基础之上的。因此，德国法院主张专利等同原则也适用于从属专利中，但否定不完全实施的专利等同原则适用。这些符合权利要求的公示与警示要求，对我国也有启示作用。[37]
2.联想容易性判断标准
联想容易性判断标准带有较浓厚的主观色彩。在该标准的达成上，德国强调不需要本领域普通技术人员的创造性思维，只要求本领域普通技术人员依据自己的知识或者最多做简单的试验后就能知其可置换性和可实施性即可。可见，置换的容易程度是设在新颖性和比新颖性略高但又比创造性的水平明显要低的水准范围之内。这点对我国也有很大的启示作用。
在该标准的适用上，我国的替换特征是指本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，[38]即把替换的联想性判断标准置于无创造性的范围。这有要求过高之嫌。因为专利权利要求的警示作用是建立在发明所属领域的普通技术人员依据自己的专业知识在阅读专利权利要求书和说明书之后一般都能预见自己利用相应技术是否会构成侵权的基础之上的。如果采用完全的创造性判断，那么发明所属领域的普通技术人员中多数人会因不懂得创造性的判断方法而不能对自己实施的行为作出预先的合法性判断，从而承担不能回避侵权行为的不利益。这既削弱了权利要求的警示功能，又破坏了专利权人与公众之间的利益平衡。因此，对我国的替换的联想性标准的解释应该限定在无新颖性和明显无创造性的范围之内。
当然，发明所属领域的普通技术人员对某一问题的认知程度是与自己所具有的技术水平相关联的。一般而言，普通技术人员的技术水平会随着时间的推移而不断提升。因此，以何时的技术水平为标准来判定联想容易性就显得非常重要。我国法院的普遍做法是将侵权发生时的技术水平作为该联想性标准的判断前提，即采用侵权发生时说。但是，德国法院对待该问题的态度并不十分明确，以申请时说或优先权日说为优势学说。应该说，采用侵权发生时说更有利于保护专利权；同时又采用联想容易性标准限定专利等同的范围就不会损害公众基于对权利要求记载的信赖而产生的自我约束力，从而维护权利要求记载的法律稳定性。
(二)关于专利等同原则适用的消极判断标准
专利等同原则适用的消极判断标准实质涉及以下两个方面：
1.现有技术抗辩
德国现有技术抗辩采用的方法是将被控侵权物与现有技术相比较并审查其是否具有专利性(新颖性和创造性的审查)，并以此判断被控侵权物是否属于现有技术。
我国现有技术抗辩与德国现有技术抗辩的相同点是：(1)对比的对象相同。两国都将被控侵权物与现有技术相比。(2)举证责任相同。两国都要求被

控侵权人承担现有技术证据的提供责任和证明责任。但是，两国在现有技术抗辩的适用范围方面存在巨大的差异。在将被控侵权物与现有技术进行比较时，我国审查的范围只限于新颖性，而不审查创造性。[39]
本来，现有技术抗辩是建立在这样的思维之上的：既然在相对于申请日之前的现有技术不具有新颖性和创造性的技术范围内专利权不成立，那么专利侵权也不成立。但是，我国现有技术抗辩只涉及新颖性范围的判断，过于狭窄，显然不符合专利法的基本原理。因此，笔者主张我国现有技术抗辩的审查范围应该逐步过渡到与德国一致的范围：鉴于我国法官暂时存在所谓素质问题，可先在无新颖性和明显无创造性方面允许采用现有技术抗辩，然后过渡到在无新颖性和无创造性的范围允许采用现有技术抗辩。[40]
2.禁反悔
如上所述，禁反悔原则始终未能在德国得到真正且全面的确认。尽管如此，我们也不能完全排除审查档案在德国专利等同解释中的参考作用：出于当事人之间的信义关系，专利权人不能在侵权诉讼中对过去的异议人主张当初已放弃的对象进入专利等同范围。相反，禁反悔在我国已经作为专利等同成立的对抗要件来适用，这是我国借鉴美国、日本等国做法之后的司法选择，但具体适用法则还有待在司法实践中完善。 

注释:
[1]d er schut zbereich d es pat en t s u nd der pat ent anmeldung w ird du rch die pat ent ans pr ch e bes tim mt.d ie bes chreibung und die zei chnu ngen sin d jedoch zur a usl egun g der pat ent anspr che heran zuziehen.
[2]v gl.ballhaus&si kinger:d er sch ut zumf an g des pat ent s nach 14 patg,gr u r 1986,s.337.
[3]v gl.bg h,seq-bierkl rm itt el,g ru r 1984,s.425.
[4]v gl.bg h,seq-bef est igungsvorricht ung,g ru g 1987,s.280;bg h,s eq-ionenan aly se,g ru g 1988,s.896;bgh,seq-bat t eriekast ens chnu r,gr u g 1989,s.903.
[5]vgl.bg h,seq-form st ein,g ru r 1986,s.803;bg h,seq-ionenan aly se,g ru r 1988,s.896;bg h,seq-s chw ermet all ox ydat ions-k at aly sat or,g ru r 1989,s.205-208.
[6]v gl.bg h,seq-formst ein,g r u r 1986,s.803;bg h,s eq-ion enanal yse,g r u r 1988,s.896.
[7]bg h,seq-schnei dmes ser,g r u r 2002,s.515;bg h,s eq-s chn eidmesser,gr u r 2002,s.519;bg h,seq-baum scheib enabdeckung,g r u r 2006,s.311.
[8][12]v gl.bg h,seq-ionenan alys e,g ru r 1988,s.896.
[9][11][18]bgh,seq-form st ein,g ru r 1986,s.803.
[10]bg h,seq-schw erm et al loxidati on s-k at alysat or,gr u r 1989,s.205.
[13] bg h,seq-ionen analys e,g ru r 1988,s.896;bg h,s eq-s chn eidmesser,gr u r 2002,s.515.
[14]bg h,seq-schw erm et al loxydation s-k at alysat or,g ru r 1989,s.205;bgh,seq-bat t eriek ast enschnur,g ru r 1989,s.904;bg h,s eq-schn eidmesser,g ru r 2002,s.515.
[15] bg h,seq-schneidmes ser,

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[16]v gl.bg h,seq-zierfalt en,gr u r 1965,s.231;bg h,seq-k ont ak tf ederbl ock,g ru r 1999,s.914.
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[19][日]v olker v oss ius:德国专利保护范围的确定(权利要求的解释),载青山葆、木棚照一编:国际专利侵权专利纠纷处理的比较法研究,日本东京布井出版社1996年版,第283-284页。
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[24]v gl.bg h,seq-m et ronidazol,g ru r 1975,s.425.
[25]v gl.bg h,seq-s chaumst of fe,g ru r 1979,s.271.
[26]v gl.a lf red k eu ken schri jver-bus se,pat ent gesetz,5.a uf l.,14 rdn 89,s.277;pet er mes.pat ent ges et z g ebrau chsm ust erges et z,1997,14 r dn 13;brun ner,sic.1998,s.348.
[27]bg h,seq-bef est igungsvorricht ung,g ru r 1991,s.436.
[28]v gl.bg h,seq-d rillm as chine,gr u r 1961,s.409;bg h,seq-bef est igungsvorricht ung,g ru r 1991,s.436.
[29]这一问题的实质又涉及如何对待独立权利要求中多余技术特征的问题,该问题在我国通常称为多余限定问题。
[30]v gl.bg h,seq-n obelt-bun d,gr u r 1955,s.29;bg h,s eq-k on t erhauben-sch rumpf syst em,g ru r 1985,s.520;bg h,s eq-bef est igun gsvorricht un g,g r u g 1987,s.280.
[31]v gl.bg h,seq-/n obelt-bund0,g ru r 1955,s.29;bg h,s eq-/s t andt ank0,g ru r 1962,s.575.
[32]v gl.bg h,seq-/a ut ow asch vorri cht ung0,g ru r 1991,s.444.
[33]v gl.bg h,seq-/beheiz bar er-a t em luf t schl auch0,g ru r 1992,s.40.
[34]v gl.bg h,seq-/s chneidmesser?0,gr u r 2002,s.515;bg h,seq-/s chneidmes serò0,gr u r 2002,s.519;bg h,seq-/c ust odiolò0,gr u r 2002,s.527.
[35]v gl.bg h,seq-/zerf allsz eit messger?t0,g ru r 2007,s.1059.
[36]参见最高人民法院5关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定6第17条第2款。
[37]近年来,我国法院连续否定多余指定原则,即判定缺少专利权利要求记载的某种技术特征的被控侵权物并不构成等同侵权。例如,最高人民法院(2005)民三提字第1号关于/混凝土薄壁筒体构件案0的民事判决书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=829,2010-11-01;上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民五(知)初字第442号关于/铝合金无内框中空玻璃窗案0的民事判决书,ht tp://i pr.chinacourt.org/pub lic/detail_s fw s.ph p?

id=30084,2010-12-01;最高人民法院(2009)民申字第65号关于/注塑带内置钢头的防护靴芯模0案的民事裁定书,http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=39073,2010-12-01。
[38]最高人民法院5关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释6第14条第1款规定:/被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术0。
[39]应当注意的是,/联想容易性0的判断范围限定于无新颖性和明显无创造性的范围的目的在于满足发明所属领域的普通技术人员基于权利要求的记载能主动回避侵权行为的发生,而现有技术抗辩的判断范围要扩大至新颖性和创造性的范围则完全属于专利法基本原理之要求。两者不可同质而论。
[40]参见最高人民法院5关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释6第6条。

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