目前

　　一、法学以及法学家的使命

　　法学的研究是与人相关的、与周围的人的范畴关联在一起的客体，这个客体的意义不在于作为纯粹的材料，而在于其内涵与表现。研究者要阐释该表现，并加入与其个体不可分的认知行为，即使该表现以前已经在社会内部被广泛地探求了价值观念，他还是赋予其个人的价值判断。如果人们对于一个研究客体，通过有效的方法获得一定的认知，并将该认知整合入一个一体的秩序之中，那么法律就成为了科学。在这个秩序中，涉及的不是各个规定之间是否相互可以推导，而是彼此之间是否一致的问题。可以说，获得认知的方法以及探求在一个秩序中单个法律规则之间的关联是法学者的研究对象。因此，对一个法学领域可能的规则之理解的构建以及对该领域现有规则的分析决定着法学家的科学工作。〔1〕

　　在历史上有争议的是，法学家能否成为立法者？虽然萨维尼也强调体系化，但他并不认为存在一个自下而上的概念金字塔，而是认为自由是内在体系的核心，围绕它形成了一个有机的体系。而普赫塔除了认为法律科学是习惯法的体现者，通过法学家的训练将之成为法律意识，而且，法学也是法律的渊源之一，并且是最高的渊源，实证法也要服从于它，只有法学才能揭示法律的真理。法学是内部的权威，而法律只不过是外部的权威，他将概念法学推向了极端，法学是一个自足的封闭金子塔式的体系，在他的体系中，法学家成为了立法者。〔2〕很多同时代的法学家都批评他的这种法学家的自大，认为，法学家不过是将处于萌芽发展状态的事物加以完善并予以发展。wwW.11665.COM所以，法学家的工作主要是认知与法律的体系化、科学化。

　　在历史上，有很多法学流派，概念法学、利益法学与自由法学，可以说，概念法学是法律科学化的极端，在概念法学理念下，案例事实是抽象的基本素材，通过法学金字塔以及对最初原始概念的逐步抽象，观念漏洞与规则漏洞得以消除，在这里案例事实包含的价值判断不被顾及，〔3〕相反，价值法学进行抽象的素材是利益冲突，对于许多利益冲突适用一个统一的命令，该命令通过法律上的事实构成得以建立。〔4〕自由法学是对法官自由裁量的放任，侧重于法律的漏洞补充，而不是法律规则自身的构建。可以说，自由法学解决的是如何在审判实践中以及在法律科学构造中解决法律漏洞的问题。〔5〕这些都是法学家对人以及社会的认知，其目标都是如何更好地建立一个统一和谐的法律体系。

）的法律概念。〔15〕此概念的抽象是继承法以及概括性继受的基础。财产对萨维尼来讲是一个人扩张性权力的“整体（totalit t）”。在继承法、概括性继受中，萨维尼完成了权利的完整化，这些权利可以超出个人的生命界限而被延展。这样就最终得出了关于人的私权体系：物权、债权、家庭权以及继承权，在这些权利之前设置了一个包含各部分真正共同点的总则，总则中还包括了一些关于人的规定。萨维尼外在的体系是学说汇纂法学与自然法体系的混合，笼统地讲，学说汇纂法学体系主要体现在债权法与物权法的分立，债权法与物权法的构建是纯粹理性的，即对规则进行规则化，而民法总论中关于人的规定、家庭法与继承法则是自然法的体现。

　　（三）意思理论在民法体系中的贯穿

　　如前所述，法律关系的概念构成了萨维尼的思考出发点。他将法律关系标志为独立的个人意思进行独立统治的领域。法律关系又被化解为法律行为理论，法律行为理论涉及的是所谓的法律事实，在这里是人的自由行为，在行为中人进行他的意思、臆断，该行为中的意思被直接地指向法律关系的产生或消除。该事实就是意思表示或者法律行为，它既可以是单方的，也可以是当事人与另一方或多方的意思合致。〔16〕通过意思表示，人创设了法律关系以及伴随法律关系的主观权利。通过意思表示之力量，个体的意思在其统治领域进行统治。萨维尼将合同理解为一种将多个意思表示合为一个合致的意思表示之约定，通过该合致的意思表示，法律关系被得以确认。〔17〕多个意思被合成为一个单一的、完整的不可分的意思，这是对合同所有经验式条款的考查后的最高抽象。具体来讲，错误等学说，对于萨维尼来讲是意思是否存在的问题。（动机）错误、欺诈以及强迫只作用于动机，因此意思的存在以及有效性作为独立的事实不会消失，所以意思表示在这种情况下不是无效的。但欺诈、强迫在道德上是可以谴责的，所以是可撤销的，而在内容错误、表示错误上，有效意思表示是不存在的，也不存在一个真正的法律行为，适用的是特殊规则。在这里，萨维尼一直将人的意志作为体系构建的原则。在物权法上也是如此，占有意思的学说为萨维尼所首创，人按照自己的意志作用于物，同时，物权行为理论的构建也是意思学说的体现。另外，一般债权法也被理解为一种权能，对债务人的意志进行强制，而债权人则被赋予了一个特别的权利以及意志，债处于其意志之中，该意志优先于债务人的意志。这之所以是合理的，是因为其建立在债务人的自由同意的基础之上，所以，真正的债需要法律行为基础。私法的目的是自由，〔18〕但自由也是有界限的，法律行为是自由的运用，而侵权则是对自由的滥用。最后，继承法中也贯穿着自由意思的理论，其特性在于，权利还有意思的、人的超出其生命界限被拟制地延伸。

　　（四）目的方案与法律之独立存在-具体理论的构建技术

　　对于原则、规则的提炼，要通过与目的分离的形式主义方法。经过高度的抽象化，形式主义化，其背后的交易目的被排除在法律考虑之外，就买卖合同而言，当事人想出于使用还是再出卖的目的，是否获得了利益，在法律上是无须考量的，重要的是双方自由意志关系的形式，所以意志的确定原因是形式化的，这就是所谓的价值无涉（wertfreiheit，又译“价值中立”。）的技术。这不仅适用于主观权利，而且还适用于客观法，客观法律规范只服务于使意志按照自由法则运行成为可能的目的。目的方案使得法律能独立地、不依赖于目的而存在。法律关系按照其法律性质是无目的性的，它支配着自身的、独立于目的世界的存在。

　　形式主义的典型代表制度是抽象的物权合意，当事人的意思只是指向所有权的移转以及取得：移转人意图将非自由性质的、空间上有限制的物体基于自己的自由给出，取得人意图扩展自己的对该非自由性质的、空间上有限制的物体的自由。伴随所有权移转合意的法律上（如出卖人义务的履行）、经济上或者特别目的，可能是道德的也可能是不道德的，这在法律规则构建上是无关紧要的，〔19〕但反过来讲，这样的理论抽象制度也未必与道德不符合。对此理论构建，有的德国学者认为，善意取得的规定已经足以保护交易安全利益了，而且抽象原则恰恰导致的是对恶意者的保护。〔20〕这个认识是错误的，胁迫，欺诈、高利贷、盘剥以及危害债权人等重大瑕疵也会使物权行为无效，并且这些瑕疵只能通过善意取得的途径被克服，而对于诸如内容错误、不合意、形式瑕疵涉及第三人利益程度不是很大，所以只有在违反善良风俗而导致对出卖人的损害的情况下，根据第826条它们才会击穿物权行为。

　　萨维尼通过自己对人、社会的认知，通过意思因素建立了民法的内在体系与外在体系，并且对各种原则、规则作了最高的抽象，其基本理论为《德国民法典》所接受，例如物权篇的起草人约豪（johow）遵循的完全是萨维尼的体系。〔21〕不仅如此，萨维尼还运用了具体规则理论化的、所谓形式主义的技术。可以说，萨维尼是法律科学化的一个集大成者，学说汇纂学的奠基人。但民法体系不是惟一的，其他法学家也可以进行其他的认知以及体系化。但对于继受法国家来讲，情况又是怎样的呢？我们从萨维尼的体系与理论构建中能有何启迪呢？

　　三、

键点上所偏离、重构以及重建。〔27〕理论包括规则、概念、原则等，所继受的理论可能与现行法有冲突或者有差别，但也可能无阻碍地被成功地继受。但理论继受的前提不必是源自于相关母法的可继受的法律秩序本身也被继受。所以私法在

　　（二）

之，只是一部分的抽象，不具有高度的涵盖性，法律当然就有其不公正性。故以上述理由进行的反对，既不是体系化的，也不是全面的合理性说明，需要另寻理由。德国法学家在使物权行为独立的前提下，又向前迈了一步，即塑造了德国法上独有的抽象原则。抽象也是构建某些制度的前提，在远程、远期交易以及不动产领域，在维护登记公信力以及形式审查制度确立方面，有着保护交易安全的不可替代的作用。如果没有抽象性原则，登记簿册上的登记不正确的可能性会大大提高，此时公信力的合理性会受到怀疑。再比如担保性所有权让与制度，担保权利人在物权上获得了一个法律上的所有权，但在债权上的约定只是担保目的的所有权，二者范围上是不一致的，在某些德国学者看来，如果没有物权行为抽象性理论，担保性所有权让与制度是不能建立的，因为抽象性原则内涵之一是，物权的变动不能由债权行为引起，〔34〕反之，没有抽象原则，债权行为就得影响或决定物权行为的变动范围，所以，在没有抽象原则情况下，物权上获得的所有权为什么大于债权上的约定，这是不可解释的。

　　形式化理论抽象的另一个例子是土地上债务制度，在担保交易上，简单地看就是一个合同整体或者两个合同，从合同服务于主合同，附随性的规则是由该担保目的所推导，但德国法学家抽象出了四个法律行为，而且建立了没有附随性的土地债务制度，在结果上满足了人们的多种资本需求。被担保的债权可以没有任何形式要求而改换、叠加，而所有权人土地上债务又使得中间贷款成为可能。〔35〕同一贷款发放人在借款人还款后，还可以以同一土地上债务为担保工具。土地上债务还可以成为财团贷款以及期房贷款有效担保工具，一个土地上债务也可以为多个权利人服务。

　　我国的立法规则仍存在概括抽象度不高的问题，比如

教授的考证，维涅克吉托夫在他1948年完成的著作《社会主义国家所有制》中，为了当时政治的需要，将马克思对所有权本质的论述，表述为是马克思对所有制问题的论述，把马克思对整个社会关系与法的相互关系的论述表述为马克思对所有制与所有权关系的论述。从而创造了所有制决定所有权的理论。

　　物权最纯粹的、最完全的形式被称为所有权，〔40〕所有权不再被理解为权能的总合，而是广泛的、因此也是完全的物之统治，该统治是不可分的、永久的、对世的。这里的所有权是抽象的、形式化的，在个别权能被让与给他人时，所有权仍是所有权，他物权是暂时的，任何他物权都不能取代所有权的功能。只有在这样抽象的、形式化的所有权概念下，才能保障物权体系独立完整性。〔41〕但

有处分禁止与登记簿册冻结，但这两种制度比之有很多不足之处，如处分禁止的法律后果是绝对无效，出卖人的利益得不到保障。〔49〕总之，在预告登记之后，财产的流转并没有被禁止，而在物权法草案中，第35条规定，不动产物权处分与预告登记请求权内容相同时，该不动产物权处分无效。该规定极为含糊不清，何为内容相同，法律效果是绝对无效吗？这是预告登记制度吗？

　　（五）理解错误

　　“关于顺位保留，在物权法建议草案是这样理解的，顺位保留是不动产的所有权人或者其他可以再次设定负担的物权人，为将来可能产生的不动产限制物权保留一个优先的顺位。当被保留顺位的限制物权产生时，他可以经登记直接进入被保留的优先顺位，而不是依其成立的时间被排列在后序顺位”，〔50〕在这样的理解后还附加上《德国民法典》第881条的规定。但二者根本不是一样的，首先，其他物权人所指何人，如何保留顺位？其二，在专家建议草案中认为，顺位保留是不动产的所有权人或者其他可以再次设定负担的物权人单方行为而产生的一种物权变动，〔51〕这同样是不合乎逻辑的。在德国法上，顺位保留为所有权的构成成分，与所有权不可分割（bgb第881条第3款），不可独立变价。其产生需要通过所有权人与为顺位保留所限制的权利之取得人的合意，并须登记（第881条第2款）。实质上，在该权利人的权利上设定了一个负担。〔52〕

　　六、结语-法学家的使命

　　由上所述，法学家的使命是对社会现象以及人的行为的认知以及体系化，作为继受法律国家的

。

　　〔22〕邵建东：《

　　〔23〕北川善太郎：《日本对欧洲民法的继受与发展》，1970年，法兰克福，第51页（zentaro kitagawa，1970frakfurt，rezeptionund fortbildungdeseurop ischen zivilrechtsin japan.s.51.）。

　　〔24〕科沙克尔：《欧洲与罗马法》第三版，1958年，第80页（koschaker，europaunddasr mischerecht，3.auf.1958，s.80.）。

　　〔25〕北川，同注23，第67页。

　　〔26〕卡纳里斯，克劳斯-威廉：“理论继受与理论结构”，《北川应祝文集》，柏林1992年，第74页（canaris，claus-wil helm，theorienrezeptionundtheoriestruktur，infskitagawa，berlin1992，s，74）。

　　〔27〕北川，同注23，第67页。

　　〔28〕宾格尔：《中国对欧洲法的继受》，第三届比较法学国际会议上德国所提专题报告，1950年，第178页（k.bunger，die rezption des europ ischen rechts in china，deutsche lan des referatezumiii.international en kongreβfur rechtsverglei-chung，1950，s.178.）。

　　〔29〕薛军：“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产”，载于徐国栋主编《中国民法典起草思路论战》，第413页。

　　〔30〕全国人大常委会法制工作委员会办公室，2003年1月14日印。

　　〔31〕菲肯舍尔：《法律之方法》，第二册，1975年，第63页及69页（fickentscher，methodendesrechts，bd.ii，1975，s.63bzw.69.）。

　　〔32〕卡纳里斯，同注26引书，第63页以下。

　　〔33〕卡纳里斯，同注26引书，第86页及87页。

　　〔34〕鲍尔/施蒂尔纳：《物权法》，1999年，第48页（baur/sturner，sachenrecht，1999，s.48.）。

　　〔35〕胡贝尔：《担保土地债务》，第56页（huber，sicherungsgrundschuld，1965，s.56.）。

　　〔36〕卡纳里斯，注26引书，第68页。

　　〔37〕科英：《欧洲私法》，第二册，慕尼黑1989年，第89页（coing，europ ischesprivatrecht，bd.iimunchen1989，s.89f.）。

　　〔38〕维甘德：“在债权法的关联上的论物权法的发展”，《民法实务档案》，1990年，第119页（wiegand，dieentwicklungdessachenrechtsimverh ltniszumschuldrecht，acp1990，119.）。

　　〔39〕科英，注37引书，第392-403页。

　　〔40〕萨维尼：同注7引书，第一册第二编，“法律关系”，第338页。

　　〔41〕维甘德：同注38引书，第117页。

　　〔42〕赫尔穆特·科英：“萨维尼和德国私法学”，《纪念f·c·冯·萨维尼诞辰200周年学术报告集》，赫尔穆特·科英编纂，法兰克福1979年，第19页（helmutcoing，savignyunddiedeutscheprivatrechtswissenschaft，vortr gezum200.geburtstagvon.f.c.vonsavignyherausgegebenvonhelmutcoing，1979frankfurt，s.19.）。

　　〔43〕费里德·松嫩贝格尔：《法国民法》第二册，第70页（ferid-sonnenberger，franz sischeszivilrecht，bandii，3c70.）。

　　〔44〕有一些例外，参见注43引书，第309页及以下。

　　〔45〕王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第432页。

　　〔46〕王闯，同上引书，第434页。

　　〔47〕梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，第681条。

　　〔48〕鲍尔/施蒂尔纳：同前注34，第258页以下。

　　〔49〕约翰内斯·哈格尔，艾希施泰特/英戈施塔特：《预告登记》，载《法学教育》1990年，第429页（johanneshager，eichst tt/ingolstadt，dievormerkung，jus1990，s.429.）。

　　〔50〕梁慧星，同前引注47，第167页。

　　〔51〕梁慧星，同前引注47，第168页。

　　〔52〕鲍尔/施蒂尔纳：同注34引书，第186页以下。