风险刑法视域下的刑法处罚范围问题之探讨

　一、“风险社会”与“风险刑法”
　　在现代社会中，由高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的风险无处不在，经济危机、环境污染等已经成为严重的社会问题，并对全人类提出了严峻的挑战，在风险学者看来，目前全球已进入了“风险社会”。正如乌尔里希·贝克所言，工业化革命以来，人们在运用科学技术控制洪水、地震等外在性危险方面越来越强大的同时，技术风险、环境风险、经济风险、文化风险等各种内生性风险也纷至沓来。①在20世纪80年代，贝克即在其著作《风险社会》一书中指出，我们已经进入了一个与传统社会不同的“风险社会”。由于社会风险隐藏着极大的危险性和不确定性，随时可能转化为大规模的突发事件和紧急事件，并可能由此造成大规模的社会危机。因此在“风险社会”理论的影响下，“风险刑法”理论应运而生。“风险刑法”理论以防范社会风险为核心，以保卫人类安全为目标。在风险刑法观看来，以人权保障和社会保护为己任的传统刑法已疲于应付，因为等到风险转变为现实的损害，危害结果出现时再动用刑法予以规制，已不可能实现刑法保护社会安全的目的。
　　在风险刑法中，安全的控制与预防是刑法的主要功能，所以许多学者都主张增设抽象危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险，它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的潜在性。www.11665.COM所以，抽象危险犯针对的是犯罪人的人身危险性而不是它的责任，因而，法益侵害不再是犯罪必备要件，而该行为是否具有危险抑或危险状态是否会出现则取而代之成为了对这个行为惩罚的依据。风险刑法理论通过对使人类惶恐不安的社会风险进行惩处以期达到解决风险社会中所潜伏的安全问题，可以说安全是风险刑法理论的价值追求。
　　二、风险刑法视域下刑法处罚范围扩大之思辨
　　风险刑法理论的主张者认为，“在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生”。②因而，他们都倾向于扩大处罚范围，将刑法的防卫线前置。也即在行为未造成实害或者不具有具体的危险时，刑法就能介入其中。在“风险社会”下，犯罪圈无限扩大，主要是通过以下两种方式实现的：1.增设未遂犯、预备犯。例如，德、日等国的传统刑法原则上不处罚预备犯，但现在这些国家已将诸如盗窃等犯罪的预备或者预备的前阶段行为或帮助行为在立法上加以独立并进行犯罪化。③2.增设抽象危险犯。如我国颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增设的“危险驾驶罪”就是典型的抽象危险犯；不仅如此，而且立法上有关破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪等都是典型代表。
　　笔者认为，首先应对刑法介入的风险进行严格界定。如驾驶汽车就有造成交通事故及堵塞、竞相追逐的风险；使用电子科技就存在着发生生产事故、隐私被曝光的风险；生产药品、食品就存在着安全问题；研制和使用各种航空器都带有某种风险，但任何国家都不会运用刑法对它们的发展予以禁止，因为这些工业文明的发展能最大程度的惠及人们的生活，这是人们对风险利弊进行权衡的结果，是被容许的危险。
　　其次，在某种意义上，风险刑法是法益保护的前移，导致刑法介入的早期化。这容易导致对传统犯罪的处罚过于扩大，也有侵犯公民人权之嫌。例如：我们不会因憎恨某一人而产生将其杀害的念头就断定其具备了人身危害性，从而对他进行犯罪化处理。因此，即便是在风险社会，也不意味着能将所有的危险行为都能规定为犯罪。同样地，这种法益保护的提前化，容易导致刑法在自由保障与风险防范之间出现冲突，这将对以保护公民自由为己任的罪责刑法提出挑战。正如德国学者罗克辛明确指出：在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的基本原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。④
　　再次，伴随着“风险无处不在”而产生的“刑法也无处不在”的“风险刑法”观念和实践将导致刑法处罚范围的过于扩大。刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为，只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段，这是现代法治国家对刑法的要求，也是刑法保障公民自由的要求。刑法谦抑主义是贯穿现代刑事法治领域的基本理念。正如日本小暮得雄教授所述，谦抑主义居于刑法根本思想之位置，谦抑思想的具体化，是罪刑法定、法益保护、责任主义三原则的纽带，是其共通的母胎。立足于谦抑理念，可以导出刑法三个基本原则。“法无明文规定不为罪，不处罚”、“没有法益则没有法律规范”以及“没有责任便没有刑罚”等表述体现着谦抑思想，从刑法原则与刑论文联盟http://法机能关联上，进而可推导出自由保障、保护和三个机能。⑤由此可见，刑法谦抑具有统领全局的作用。所以，在风险社会中，刑法仍应当以可责性为前提，以需罚性为必要，对风险的提前介入应坚持刑法谦抑精神，对风险进行甄别，将公认的、具有严重危险的风险进行规制，而把为了社会的发展必须容忍的风险排除在外。
　　最后，在风险刑法中，学者们建议创设抽象危险犯；抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型，是立法者根据社会利益保护与社会风险控制需要，将某些普遍被认为是对法益具有典型危险的行为抽离出来，直接对行为内容而非作为结果的危险进行规范。只要符合构成要件所描述的行为要件，行为即被假设或推定为具有相当的危险性。⑥可见，抽象危险犯更多的是考虑所谓“犯罪人”的危险性，而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等，只要行为一经实施无论结果如何都要受到处罚。而在现代刑事法治中，“罪刑法定原则”是最重要的制度构成，如在“风险刑法”中过多的涉及抽象危险犯，则有违罪刑法定原则。