摘要：本文在分析被害人承诺正当性的法理依据的基础上,提出了被害人承诺成立的四要件,及推定承诺成立的要求,认为在当前形势下,我国应逐步建立并完善被害人承诺制度。

关键词：被害人承诺 正当性 成立条件 推定承诺
　　
　　一、被害人承诺正当性的法理依据
　　
　　一般来说,侵害他人法益的行为都是违法的,但为什么有具有被害人承诺的特定场合下,就不成立犯罪呢?对这一问题的回答,刑法理论中存在不同的学说。
　　1.权利放弃说。其基本要义是,刑法的任务是保护权利,既然权利主体放弃其权利,该权利现实上也就不存在了。2.法律行为说。认为被害人的承诺本身是一种法律行为,一旦被害人承诺,就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利,因此,行为人行为被排除违法性。3.法律保护放弃说。该说认为,法益主体委托法律保护自己的利益,具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护,因而相对人的行为排除违法性。
　　上述第二种说法事实上将民法关于法律行为的规定套用在被害人承诺上,该说用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件,误解了刑法与民法的不同目的,存在不合理性。第三种说法其实与第一种形异而实同,都是强调被害人承诺的主体决定性。笔者认可权利放弃说,因为被害人承诺之所以存在合理性,就是由于被害人同意而实现的自己决定自由这种权利,优越于被行为所侵害的权利。我国刑法理论界也是倾向于第一种学说,“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益,表明他已经放弃了该种合法权益,因此,法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益,从而就不需要对损害合法权益的人予以刑法追究”的表述就是其体现。WWW.11665.cOM
　　
　　二、被害人承诺的成立条件
　　
　　1.主体条件。所谓被害人承诺的主体要件, 主要指被害人的承诺能力, 即是指理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力。因此,在被害人承诺的主体存在瑕疵时,就不能成立被害人承诺的正当性,故幼儿及没有通常意思判断能力的精神病患者的同意,因为是没有同意能力的人同意,所以无效。另外此承诺的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情况下做出的。
　　2.对象条件。对象条件,即符合构成要件的事实,不仅包括侵害法益的结果,也包括引起该结果的行为在内。由于被害人承诺的是放弃一定的法益,因此,在考察被害人承诺的正当性的时候,一定要分析行为人行为侵害的结果是否与被害人承诺放弃的法益存在一致性。如果是,则构成正当性,如果不是,则不构成正当性。因此,在被害人明知他人酒后驾车是危险行为但仍坐车的场合,如果发生了伤亡事故的情形,由于被害人没有就所发生的伤亡结果表示同意,所以,对于该驾驶人员不能直接按照被害人承诺原理而认定其行为不构成犯罪。
　　3.时间要件。承诺应当在什么时间作出,刑法理论一般有不同观点。一种认为只有在预先或在做出行为时做出的承诺才是有效的,而事后的承诺无效。另一种认为,承诺必须在结果发生时存在,而且仅此就足够。但笔者认为,承诺是一项高度重视被害人意愿的结果,因此,只要承诺做出,法益原有的受保护性就丧失,故而只要就相关法益做出有效承诺,哪怕是事后才做出的,也可以。
　　4.表示要件。所谓表示要件,即被害人的承诺是不是要通过明确的方式在外部表示出来。一种观点认为只要被害人自己存在该内心意思即可,另一种观点认为承诺作为法律层面的概念,必须具有作为法律要件的形式要件,因此主张必须要用明确的方式在外部表示出来。两种观点应该说并不存在本质区别,因为被害人的自己决定权只要在其内心受到保障即可,不管是明示还是默示的承诺,都可以看作为承诺的意思表示方式。
三、推定承诺
　　
　　推定承诺是被害人承诺的一种特殊情况,所谓被害人的推定承诺,就是被害人并没有做出现实承诺,但是,从常理上看,如果被害人了解事实真相的话,就会表示同意的行为。比如在邻居外出期间,邻居家发生火灾,砸开邻居家的大门,救出其家中的贵重物品的行为等。
　　如上所述,被害人承诺正当性的一个重要要件即是被害人的承诺,但在推定承诺的情况下,被害人实际并没有做出承诺,在此种情况下,如何明确行为人的行为和被害人的“推定意思”是否一致的问题,是处于被害人承诺的延长线上的问题。与民法上规定的紧急避险不同的是,刑法意义上的被害人的推定承诺,在承诺的对象的范围及程度上都较民法上要严格的多,但在判定被害人的推定承诺时,首先要将刑法意义上的此概念与民法意义上的此概念区分开来。其次要明确被害人承诺作为排除违法性事由,必须具有的要件:推定承诺的犯罪,要以被害人的实际同意能够排除构成要件符合性或者违法性的犯罪为限;推定承诺必须要从被害人的角度进行,在知道被害人与一

般人行动不同的场合,就要推测被害人的真实意思表示,只要实施与其真实意思表示一致的行为,就不排除违法性,但是,此种情况下,如果实在难以推测被害人的真实意图,只要按照社会一般观念进行合理推定即可。因此,从保护法益的角度考虑,即使事后发现并不存在事先所预想的被害人承诺,但只要在存在一定利益冲突的情况下,以被害人和行为人之间至今为止的事实为基础,有充分理由相信被害人会表示同意的场合,也能说这种假想承诺和现实承诺具有同样的法律效果。
　　
　　四、结语
　　
　　应该说,在刑法理论中,被害人承诺并不是一个大问题,但却是最能体现刑法学基本立场的问题之一。如果采用刑法家长主义观或国家主义刑法观,会对被害人承诺的适用进行严格的限制,无论是个人的名誉、健康和生命,个人都不允许自由处分,而要受国家的整体观念的制约。如果采用个人主义刑法观,就会造成被害人处分自己利益的行为,只要不对他人利益造成妨害,就不应受到任何限制,承诺杀人也应当允许。在主张个人权利日益强烈的今天,我们应当在严格限定其适用范围及程序的前提下,在刑法典予以规范。
　　
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