关键词: 刑法;有期刑上限;刑事政策;刑罚修改

内容提要: 在2004 年末的刑法改革中,日本将维持了近百年之久的有期刑上限,分别从单罪15年提高至20 年,并合罪、再犯加重从20 年提高至30 年。这一改革也引发了相关的凶恶、重大犯罪法定刑的变化及其论争。此次刑法改革中涉及的诸如人均寿命的提高、有期刑与无期刑之间差距的缩小、“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策等问题,对同处东亚地区的我国刑法有期徒刑上限修改具有重要的意义。借鉴日本等国家和地区的经验,结合目前的实际状况和司法实践,我国刑法有期徒刑上限宜提高为单罪20 年,数罪并罚最高30 年。
 
 
      一般来说,在东亚的主要国家和地区,其刑法具有相当高的稳定性。如日本自1907 年制定现行刑法、中国自清末的1907 年开始制定新刑法以来,其刑罚有期刑上限均为单罪15 年、数罪并罚不超过20 年。但不可否认,随着近年来东亚社会问题的积累,其刑罚体系亟需改革,如刑罚有期刑上限过低局面长期不变的弊端日渐突显,且与无期刑难以衔接,也无助于死刑的减少乃至废止。对此,2004 年末日本刑法的改革有了重大突破,中国台湾地区随即在2005 年发生变化,而在中国大陆迄今仍维持不变。
    我国有期徒刑的上限维持不变在目前是否依然合适? 是否应当改革以及如何改革? 这在中国的刑法改革中是一个无法回避的问题。www.11665.cOM可以说,目前我国刑法规定的有期徒刑上限过低所带来的负面效应极为明显,下面这个案例足以说明。2006 年10 月,北京首例黑社会性质案件终审,犯罪团伙头目胡亚东被法院处以组织、领导黑社会性质组织等13 项罪名,按照法律规定,所有罪名对应的有期徒刑刑期加起来高达70 年零6 个月,法院决定执行有期徒刑20 年,剥夺政治权利5 年,并处罚金262 万元。[1 ]由于总刑期从“70 年零6 个月”严重缩水至“20 年”,使其犯罪没有得到应有的法律制裁,付出足够的犯罪成本,这不符合我国刑法罪刑相适应的原则,也不利于刑罚预防功能的发挥,暴露了我国有期徒刑在刑期上限设置上偏低的缺陷。因此,提高有期徒刑的上限,以符合罪刑相适应原则,并使其与无期徒刑相衔接,为减少死刑的适用提供配套措施,就成为当前我国刑法改革的应有之义。
    为此,学者提出多种建议,也有学者注意到我国台湾地区2005 年1 月7 日刑法在这方面的变化,[2 ]但现阶段的相关论证不免单薄①,且尚未进入立法层面。反观近邻日本,其刑法有期刑上限改革已在2004 年底完成,但迄今我国学界未对此作出应有的反应。考察这次日本刑法有期刑上限改革的立法进程、具体措施与相关论争,能给我们以有益的启示。
    一、日本近年来修改有期刑上限问题的提起及基本状况
    (一) 日本近年来修改有期刑上限问题的提起
    2005 年伊始,日本刑法典的法定刑在经过近百年的稳定后,终于发生重大变化,这就是法定有期刑上限的提高。之所以出现这种变化,一般认为是由于近年来相关统计数据表明,日本的犯罪尤其以凶恶犯罪为中心的重大犯罪的状况日渐严重,与此相应,作为应对的科刑状况也日趋严厉,并引发国民对犯罪的规范意识的日渐变化。这三种情形交织在一起,可以说是引发2004 年日本修改刑事法的总背景。
    早在2003 年,日本政府就制定了《建设针对犯罪的强大社会的行动计划》,表明政府将以建设国民能够在安全、安心的社会中生活作为其基本的职责。西原春夫等日本学者也认为,为适应社会情势的变化,现今日本刑法的动向,已由侧重于解释的年代向侧重于立法的年代过渡,掀起了“刑事立法的热潮”。根据当代西方社会“重重轻轻”的两极化刑事指导方针,日本国会审议了法制审议会提交的《关于针对凶恶、重大犯罪修订刑事法的纲要》,并于2004 年12 月1 日由国会最终通过。同月8 日,日本公布了《修改刑法等部分的法律案》(法律第156 号) ,决定于2005 年1 月1 日开始施行。
     (二) 2004 年日本刑事法修改中关于提高法定刑上限的基本情况
    此次修改刑事法,可以说是近一个世纪以来日本刑事法的最重大修改,涉及内容颇多,下面将其主要修改条文归纳如下: ②
    1. 关于刑法的部分修改。首先,在第一编“总则”关于外国犯处罚方面,主要增加了处罚“集团强奸等”之罪;关于有期刑的修改,主要是把有期徒(日文原文为“惩役”) 刑和有期监禁(日文原文为“禁锢”) 刑的上限提高至20 年或者加重至30 年。其次,关于刑法第二编“罪”方面法定刑等的相关修改,主要表现在对第22 章“猥亵、奸淫和重婚罪”、第26 章“杀人罪”、第27 章“伤害罪”、第36 章“盗窃和强盗罪”等相关方面的修改。
    2. 关于其他相关刑事法的修改。主要围绕对《刑事诉讼法》、《关于处罚有组织犯罪以及规制其犯罪收益的法律》(以下分别简称《组织犯罪处罚法》、《关于处罚暴力行为等法律》) 的部分修改。
    上述日本刑事法有期刑的相关修改,通过表1 可以一目了然。（表一略）
    二、围绕《修改刑法等部分的法律案》主要内容的论争
这次日本刑事法修改的立法政策,一言以蔽之,就是“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”。且采取的是“司法先导型”而非“追随司法型”立场,更引起学者、实务界乃至国民的普遍关注。、如何科学论证其相关法律条文修改的正当性、合理性,是使国民保持乃至提高其遵法意识,有力惩治凶恶、重大犯罪的重要保障。日本刑法学界围绕此次刑事法修改的相关论争,主要集中在以下几个方面。
    (一) 关于提高有期惩役刑和有期监禁刑刑期的上限
这是本次修改最引人注目之处,也是其刑法典施行近百年来最重大的修改。
    首先,如前所述,日本近年凶恶、重大犯罪发生的状况和国民规范意识的变化,是导致其刑法修改的直接动因。可以说刑法重大修改的社会条件已经成熟。
    其次,日本自1907 年公布了现行刑法典之后,其有期惩役刑和有期监禁刑的上限一直维持于15 年,因累犯或者并合罪可以加重至20 年。这一规定延续了近百年却没有丝毫改变。而根据第3、第19 次“完全生命表”的资料,同期日本人的国民人均寿命已从1907 年的男性平均约44. 25 岁、女性约44. 73 岁,大幅度地提高到了2002 年的男性平均约78. 32 岁、女性约85. 23 岁。、即日本男女人口的平均寿命分别延长了1. 77 倍和1. 9 倍。可见,在20 世纪初叶,相对于国民预期寿命的短暂而言,其有期惩役刑和有期监禁刑的法定刑上限是15 年、其处断刑上限是20 年,已经接近当时国民平均寿命的物理界限。如果其时的法定刑上限提高为20 年,显然缺乏实效性,更何况其时的处断刑上限若提高为30 年,则更缺乏现实性。而现在,将其适当提高的自然条件业已具备。
    再次,从选择判处有期刑的理性角度看,根据犯罪行为的恶劣程度,也许有时处以超过20 年的刑期更适合,但从现行法上却找不到根据,又不能轻易地以无期刑替代之。因此,法院在量刑方面也颇为棘手,深感有必要扩大量刑的裁量余地。这样,法院对那些凶恶、重大犯罪的被告人,若对其在改善更生上有所期待时,才可以选择较长期的有期刑。
    因此,如若仍以15 年或者20 年作为有期刑的界线,已难以符合国民心中刑罚的正义观念,无形中也加剧了有期刑与无期刑之间所形成的迥异的质差。所以,社会上对那种即使处以法定刑或处断刑上限或接近上限的有期刑,是否仍显得刑期过短,能否适合于凶恶、重大犯罪,不无疑问。
为了回应这些问题和疑问,日本刑法学界在这次修改刑法时,充分讨论了延长有期刑的最高刑期对有期刑服刑人可能带来的影响:
    问题之一,随着时代越来越加速度发展,一年的时长所具有的意义在20 世纪初叶是否与21 世纪初叶相同? 在时代剧变的当今,例如移动通讯、电脑的普及,使每年的时长所具有的意义当然大于20 世纪初叶。尽管也有人认为,受刑人长时间在设施内的监禁处遇,对其复归社会可能产生显著困难,有违行刑基本理念和刑罚的目的———改善刑论。但是,这种观点未必正确。因为受刑人能否顺利复归社会,关键不在于设施内监禁时间的长短,而在于经常性地意识到设施外状况的变化,并在设施内如何实施有效的矫正项目,如面对it 时代的教育乃至职业训练。短期自由刑监禁处遇时间过短,未必使受刑人能够顺利复归社会的弊害,也是众所周知的。因此,即使适用长期监禁处遇,只要处遇内容切实妥当,处遇完毕的人再犯的危险就可能最小化。
    问题之二,是否有必要提高有期刑的上限? 自由刑是一种以约束自由为本质内容的刑罚,其约束自由时间的长短是判断刑罚轻重的基准,但在考虑一定刑期的刑之轻重这个问题上,必须充分意识到其与平均寿命之间的关系所具有的决定性意义。至于过去显现出来的有期刑和无期刑之间的刑等差别过大,应如何合理衔接,更是题中应有之义。
    问题之三,如果提高了有期刑的上限,那么无期刑服刑人获得假释资格的服刑期间也要相应延长吗? 在提高有期刑上限对无期刑服刑人获得假释资格的运用方面的影响这一点上,通常认为,无论无期刑或者有期刑的服刑人,在其获得法定的假释资格后,均被认为其具备复归社会的可能而应予假释。这一理念既然没有变化,相应的法条也就没有修改的必要。
    基于上述讨论,我们可以看到此次日本修改有期刑上限的以下两点重要变化:首先,将有期刑的上限从15 年提高到20 年,在加重时,其处断刑的上限提高至20 - 30 年。这里所说的20 年和30年的年数,不仅考虑到有期刑在并合罪加重或再犯加重时所体现的法定刑的上限与处断刑上限之间的平衡,也考虑到当未遂、自首以及其他法律上的减轻或酌量减轻等致使无期刑减为有期刑时,或者从死刑越过无期刑处断为有期刑时,可以处以最长30 年以下的有期刑。另一方面,也考虑到作为处断刑上限的30 年这个长度,应与刑法第28 条所规定的有期刑的刑期经过1/ 3、无期刑经过10 年可以准许假释相呼应,使有期刑的执行到受刑人可以获得假释资格的服刑期间不超过无期刑。其次,从这次的刑等设计来看,也含有缩小有期刑和无期刑之间所存在着的巨大差距的意图。有期刑和无期刑之间不应差距过大,不仅要考虑到有期刑上限的提高及其加重时的情况,也要考虑到死刑、无期徒刑减轻为有期刑时的情况。这样,刑法第68 条第1、2 项所规定的减轻至有期刑时,其上限就不能再理解为仅是15 年,而应该是30 年。同理,有期刑加重时也可以加至30 年。
    三、日本修改提高有期刑上限对我国的启示
    (一) 我国有期徒刑设置的上限偏低及其弊端
    自由刑是我国刑法中适用范围最广泛的一种刑罚,故自由刑的中心———有期徒刑的完善应该成为我们对刑罚制度研究的重点之一。有期徒刑的完善涉及诸多方面,这里主要借鉴日本等国家和地区的经验,讨论有期徒刑上限的设置问题。
    我国近代以来的刑法效法日本,均规定有期徒刑的刑期单罪最高为15 年,数罪并罚不得超过20 年。但从我国目前的实际状况和司法实践来看,这一规定上限明显偏低。从其他国家和地区的有期徒刑上限来看,如亚洲的日本、越南和我国的澳门、台湾地区均为30 年,韩国为25 年,泰国为20 年;欧洲的法国、意大利、俄罗斯、奥地利、瑞士均为30 年,西班牙更高达40 年,挪威、丹麦为20年,仅德国、芬兰为15 年,瑞典为10 年;美洲的巴西也是30 年。美国有些州的有期刑上限则分别为25 年、30 年、50 年不等;有些州则没有上限的规定,可以判处上百乃至千年的监禁。
    相比较而言,我国目前的有期徒刑上限明显偏低。它带来了以下的弊端。其一,对于严重的犯罪难以体现罪刑相适应原则,尤其是数罪并罚时,较难以体现与犯罪分子的危害性程度相适应的惩罚力度。其二,不利于刑罚一般预防功能的发挥,尤其削弱了对严重经济犯罪的一般预防功能。其三,导致“生刑”③ 过轻,以致对“死刑”过度依赖。上举胡亚东的案例,也许让我们更清醒地认识到修改这个问题的重要性和迫切性。
    因此,适当提高我国有期刑的上限,增设长期刑,是值得期待的,但又不宜违背客观规律。结合世界各国尤其东邻日本的经验,以及我国台湾地区的立法例和我国惩罚犯罪的实际需要,我们总体上认为我国有期徒刑的上限定在单罪20 年,数罪并罚最高30 年较适宜。

    (二) 提高我国有期徒刑上限的依据
    1. 基于人均寿命大幅度提高的现实考虑,应提高有期徒刑的上限。解放前,我国人口平均寿命为35 岁。至2006 年,据世界卫生组织(who) 公布的《2006 年世界卫生报告》显示,中国人均寿命约为72 岁。[3 ]从1949 至今,我国人均寿命约提高了37 岁,而同期世界人均寿命只约提高了20 岁。可见,中国人均寿命的延长明显高于世界水平。但近百年来,我国刑法典规定的有期徒刑上限岿然不动,使其本来所具有的剥夺、威慑等功能因人均寿命的大幅度提高而大打折扣。在这方面,日本经验对我们尤有启示、借鉴意义。
    2. 提高有期徒刑上限符合“宽严相济”刑事政策的要求,尤其在对付凶恶重大犯罪,以及近年来日渐严重的恐怖犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和经济犯罪等方面,能够发挥作用。除了前述日本“通过严罚化以抑止凶恶犯罪”的“重重轻轻”刑事政策的经验外,如我国台湾地区采取与“轻轻重重”、“宽严相济”刑事政策如出一辙的“宽严并进”的刑事政策,在2005 年1 月对刑法进行了大幅度的修正,提高了数罪并罚执行上限及死刑、无期徒刑减刑之刑度。我们应借鉴日本和我国台湾地区的做法,及时调整刑罚结构,尤其应提高有期徒刑刑期的上限,以适应刑事政策的需要。
    3. 提高有期徒刑上限可以改变我国生死悬殊、刑种之间断层巨大的现象,使刑罚结构更趋合__理。我国目前刑罚结构的不合理性不仅在于设置了过重的刑罚,还在于刑罚体系上存在着结构性的缺陷。如“生刑”与“死刑”之间差距悬殊、有期徒刑与无期徒刑不能较好地衔接等。
    4. 提高有期徒刑上限可为减少和废除死刑的适用做好铺垫,有助于刑罚一般预防功能的发挥,并有利于实现刑罚效益。
    (三) 关于提高我国有期徒刑上限的设想
    1. 我国有期徒刑上限设置的相关观点及其评析
    目前,国内学者针对我国有期徒刑上限的具体改进问题,提出了各种各样的观点,且具体意见也未必一致。仅以有期徒刑上限的设置为基准予以考察,至少可以归纳出以下四种大的观点:一,主张维持有期徒刑上限15 年不变,但应改变数罪并罚的上限,或主张将其提高到25 年,[4 ]或主张提高到30 年,[5]或主张废除数罪并罚时有期徒刑的上限设置。[ 6 ]二,主张将有期徒刑的上限提高到20 年,同时提高数罪并罚的上限,或认为不能超过25 年,[7 ]或认为不能超过30 年。[ 8]三,在主张将有期徒刑的上限提高到25 年的同时,建议数罪并罚或者不能超过30 年,[9 ]或者不能超过35年。[10 ]四,甚至主张将有期徒刑的上限提高到30 年之高,且数罪并罚时或者不能超过40 年,[11 ]或者不能超过50 年。[12 ]虽然观点纷出,莫衷一是,但多未详述其所依据的理由。
    我们认为,从上述提高我国有期徒刑上限的依据可知,单罪的有期徒刑上限为15 年已明显偏低,不利于体现罪刑相适应原则,而且从比较借鉴的角度看也确实较低,因而观点一不可取。第二种观点将有期徒刑的上限提高到20 年,提高幅度适当,但主张数罪并罚不能超过25 年的意见,只给数罪并罚留下窄小的空间———仅比单罪的上限多5 年,对数罪犯起不到较好的惩治作用;主张数罪并罚不能超过30 年的意见,较为合适(理由详见下文) 。第三种观点将单罪的有期徒刑上限从15年提高到25 年,提高的幅度过大,不利于刑罚规范的稳定性,并且数罪并罚或者不能超过30 年的意见,客观上给数罪并罚留下的空间也比较小,因而也是不适当的。第四种观点明显将有期徒刑的刑期提得过高,尤显突兀,实际上模糊了与无期徒刑的界限,背离了刑度衔接的要求,也不可行。
    综合比较的结果,我们认为第二种观点主张将我国有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年,数罪并罚不超过30 年的意见比较切实可行。
    2. 建议将我国将有期徒刑刑期的单罪上限提高到20 年,数罪并罚不超过30 年
    笔者赞同我国刑法单罪的有期徒刑上限应修订为20 年,数罪并罚的有期徒刑上限为30 年的意见,即有期徒刑的期限为6 个月以上20 年以下,数罪并罚不超过30 年。理由如下:
    第一,将单罪的有期徒刑上限提高到20 年,是考虑到我国国民的自然寿命越来越长,一直未变的单罪有期徒刑15 年的上限相对于人均72 岁的寿命来说已明显偏低,可以适当提高。但提高的幅度又不宜过大,故将其上限提高到20 年是比较合适的。从比较借鉴的角度看,将单罪有期徒刑的上限定为20 年的国家也比较多,如前所述,我国周边的日本、泰国、越南、俄罗斯等国家和我国的台湾、澳门地区,以及欧洲的奥地利、西班牙、瑞士等均如是规定,故可取法。
    第二,数罪并罚为什么不能超过30 年? 这是考虑到判处超过人类生理年限的刑罚没有实际意义,非无期自由刑的罪犯关押二三十年以后再出来,其年龄已是五六十岁,一般不再有犯罪的激情,其人身危险性已降至足够小,若再对其继续关押,只会增加国家的刑罚成本。同时,考虑到与无期徒刑的衔接关系,数罪并罚的最高刑期也不宜过高,若超过30 年,就和无期徒刑差别不大,不符合刑罚结构科学性的要求。因此,数罪并罚的刑期总和宜为单罪有期徒刑上限的1. 5 倍,即30 年。这样,在执行数罪并罚时,有期徒刑的刑期就有较大的伸缩余地,同时也会使与之相衔接的无期徒刑的严厉性大大增加,并为死刑、无期徒刑减为有期徒刑提供一个合适的服刑期间,从而缩小“生刑”与“死刑”之间的巨大差距,为我国刑罚限制乃至最终废止最严厉的死刑适用做好必要的铺垫。

注释：
①如有人以我国规定的退休年龄是60 岁为由,认为20 多岁的犯罪人若被判处20 - 30 年的有期徒刑,至其出狱时已经接近退休年龄,不再有犯罪激情,故应提高我国有期徒刑的上限。但这种论据颇可商榷。因为老龄化是以60 或65 岁为标准,就不完全一致,而对退休、退职年龄,各国规定并不相同,并非整齐划一,且有些职业甚至没有规定退休、退职年龄。因此,以此为论据,缺乏严谨性,难以令人信服。
② 此节详细内容参见:第161 回国会(临时会) 提出主要法律案之“刑法等の一部を改正する法律案新旧文寸照条文”,http :/ / /">参考文献：
  [1 ]《北京首个涉黑团伙头目获刑20 年曾称霸顺义10 年》,http :/ / law. cctv. com/ 20061016/ 101096. shtml 。
  [2 ] 马克昌《: 我国台湾地区刑法修正述评》《, 中国刑事法杂志》2005年第4期;冯卫国、肖月《: 两极化刑事政策导向下的刑法修订———简评2005年最新修订的台湾刑法典》《, 山东警察学院学报》2005年第5期。
  [3 ]《〈2006 年世界卫生报告〉显示中国人均寿命72 岁》,http :/ / ycwb. com/ gb/ content/ 2006 - 04/ 09/ content21103382.htm.
  [4] 韩帅《: 试论我国刑罚中主刑刑罚结构的协调化》,硕士学位论文,吉林大学,2004年,第15 - 16页。
  [5 ] 申林《: 论刑种间实际刑度的衔接》,http :/ / /jiaoyu/">教育学院学报》2006年第9期。
  [7 ] 陈兴良《: 刑法适用总论(下卷)》,北京:法律出版社,1999年,第194页。
  [8] 刘宪权《: 中国刑法理论前沿问题研究》,北京:人民出版社,2005年,第284页。
  [9] 谢望原、卢建平等《: 中国刑事政策研究》,北京:中国人民大学出版社,2006年,第367页。
  [10 ] 欧锦雄《: 论死刑废止过渡期的刑罚阶梯》《, 浙江工商大学学报》2005 年第3期。
  [11 ] 赵秉志主编《: 死刑制度之现实考察与完善建言》,北京:中国人民公安大学出版社,2006年,第225页。
  [12 ] 辛科《: 我国刑罚体系的重构》《, 江西公安专科学校学报》2007年第6期。