关键词: 自由刑/刑法/刑事政策

内容提要: 教育、改善犯罪人，是现代刑事政策赋予自由刑的中心使命。自由刑在完成该使命方面存在局限，主要表现为：报应要求与矫正目的的冲突；矫正受到刑种及刑期的制约和限制；监狱也是一所犯罪学校；矫正目的的实现受国家财政投入的限制；监狱的低效。建议根据刑事政策发展的趋势，从立法、司法、执行三方面着手改革我国自由刑。 
 
 
    自由刑是以剥夺或者限制人的身体自由为内容的刑罚。在欧洲17至18世纪，随着资本主义的兴起与发展，自由权利日益重要，剥夺或限制人的身体自由能给人带来一定的痛苦，于是，自由刑应运而生，并取代火刑、身体刑、流刑等酷刑，成为近代刑罚制度的中心。时至今日，自由刑历经发展，依然在刑罚体系中占据着主导地位，但其弊端也日益彰显。本文拟从刑事政策角度审查我国自由刑制度，并对其改革提出建议。
    一、自由刑在刑事政策上的意义
    自由刑能在刑罚体系中长期占据中心地位，其在刑事政策上的意义无疑是巨大的，这主要体现在几个方面：首先，自由刑剥夺或限制犯罪人的身体自由，使犯罪人产生痛苦，满足了普通大众与被害人及其家属的报应要求，具有安抚被害人及其家属的功能，并使社会一般人的正义要求得到响应，使社会受损害的秩序得到一定程度的恢复。其次，执行自由刑对犯罪人所产生的痛苦对社会普通大众具有一定的威慑作用，使潜在犯罪人不敢铤而走险，从而达到一般预防的效果。WWW.11665.cOm再次，自由刑剥夺或限制犯罪人的身体自由，使犯罪人与社会相隔离，从而使社会免受犯罪人的继续侵害。这种无害化处理，对防止犯罪是重要的。最后，也是最为重要的是，自由刑在教育刑观念的指导下被赋予矫正功能，即通过劳动等积极有效的手段，对犯罪人进行教育改造，使之改恶从善。从国家宏观的角度考虑，执行自由刑的中心目的在于改造犯罪人，使犯罪人不再对社会构成威胁。因此，教育、改善犯罪人，即是现代刑事政策赋予自由刑的中心使命。诚如大谷实所言：“自由刑的受刑人，只要其最终仍要返回社会，则对其进行改造，使其成为不再犯罪的市民而重返社会的过程，不仅在刑事政策上极为重要，也是尊重个人尊严的人道主义的要求。这种重返社会才是执行自由刑的中心目的，是自由刑所固有的刑事政策上的意义。”[1]117
    二、刑事政策视野中自由刑的局限
    如上所述，通过各种手段对犯罪人进行矫正，使之不再危害社会，是刑事政策对自由刑所特别期待的。然而，在实践中，自由刑并不尽如人意，其局限主要表现在：
    （一）报应要求与矫正目的的冲突
    刑罚的报应思想要求必须惩罚犯罪人，使犯罪人遭受痛苦。这种思想体现在自由刑中，即要求将犯罪人关在监狱中，使之与社会隔绝，遭受自由丧失的痛苦。但这与刑事政策所要求的自由刑矫正目的是冲突的。因为矫正的目的是使犯罪人能重返社会并对社会无害，但犯罪人生活在监狱这种完全封闭的场所中，对社会的变化一无所知或知之甚少，出狱后难以回归社会。这是当前世界各国累犯、再犯率居高不下的重要原因。
    （二）矫正受到刑种及刑期的制约和限制
    不同犯罪人有不同的犯罪人格，矫正必须针对个别犯罪人的人格，采取个别化的有效方法实施改造。但在现实中，矫正不得不受法院宣告刑刑种及刑期的制约。一方面，矫正必须在宣告刑刑种的框架内进行；另一方面，因法院的宣告刑是既定的，有时从矫正的意义上认为是多余的刑罚也不得不执行，而有时从矫正的角度认为必须继续关押的犯罪人因刑期届满也不得不予以释放。正是在这个意义上，福柯主张不定期刑，“如果惩罚的期限在判决中被一成不变地确定下来，那就可能不利于改造犯人。徒刑的期限不应该是罪行的‘交换价值’的量化。它应该根据犯人在监禁期间的‘有效’转变来调整。它不是一种时间标尺，而是一种完成的时间。它是一种运作形式，而不是工资形式”。[2]274
    （三）监狱也是一所犯罪学校
    众多的犯罪人都关押在一定的场所中，相互之间的交流是难免的。在这种交流中，不乏诸多“臭味相投”之士互相传授犯罪方法，交换犯罪经验，甚至有些在监狱中结成死党，相约出狱后共同犯罪等。在此意义上，监狱就成了一所犯罪人学习犯罪技巧和经验的犯罪学校。尤其是未成年人，易受感染，在监狱中进一步养成恶习的可能性很大。
    （四）矫正目的的实现受国家财政投入的限制
    古人云：“江山易改，禀性难移。”一个人的人格一旦形成，要将其改变，十分困难。鉴于此，在监狱中教育、改善犯罪人，不仅需要有良好的刑罚制度，而且需要国家财政投入大量的经费，其中包括监狱基础设施的建设、相关工作人员的薪酬以及犯罪人的基本生活保障等。但世界各国政府极少有能保证满足矫正犯罪人所需预算的。在我国，政府财政投入之少，甚至连监狱安全都没有保障。据《中国青年报》2004年12月8日报道，因为财政经费不够，四川全省监狱监管区的近15万米围墙中，安全不达标的有14万米；四川省人大内务司法委员会提交的一份报告称，财政经费不足直接导致了监狱安全没有保障，全省监狱监管区，尚有6万多米连不达标的墙都没有，全靠人工防范，多数监狱也没有安装电子监控、报警、防护设备。如此，财政投入连起码的监狱安全保障都无法满足，可以想象用于矫正犯罪人的经费何其少！
    （五）监狱的低效
    监狱的低效一直是自由刑执行中的一大顽疾。犯罪人被投入监狱进行改造，刑罚执行完毕后出狱，犹如工厂加工产品一样，但监狱“出厂的产品”显然大部分是不合格的。重新犯罪率居高不下就是明证。这其中有国家财政投入不够、监狱规模过大等原因，也有监狱改造罪犯的手段不科学、监狱工作人员素质不高等因素。所以，此问题将成为监狱改革的一大难点。
    三、刑事政策视野中我国自由刑的改革
    （一）当前刑事政策的新动向
    1.轻轻重重。近代以来，西方国家刑事政策的发展趋势可以用四个字来概括，即“轻轻重重”。这里的“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。[3]397轻微犯罪与严重犯罪二者在社会危害性、行为人的人身危险性等方面完全不同，对二者采取不同的刑事对策，既满足了罪刑均衡的报应要求，又合乎了预防犯罪的功利目的，因而广受推崇。例如中英量刑制度比较研究课题组通过对英国的量刑制度考察，得出如下结论：受刑罚理论的影响，英国刑罚近20年来的发展，有两个显著特点：一是监禁刑的立法和适用有“重刑化”的倾向；二是非监禁刑的大量采用。这里的非监禁措施，包括罚款、缓刑、保护观察令、社区服务等。[4]259
    在我国，宽严相济刑事政策的提出，符合“轻轻重重”的发展趋势。“宽”意味着刑罚的轻缓化，即对轻罪，能不以犯罪论处的就不予入罪，能不判处刑罚的就不判处，能不监禁的就不监禁，也即通常所说的“非犯罪化、非刑罚化、非司法化”；“严”意味着严密、严厉，即一方面要争取做到“法网恢恢，疏而不漏”，使犯罪得到及时有效的惩罚；另一方面，对严重的犯罪应坚决予以严厉处罚，尤其对屡教不改的累犯，应从重处罚。“济”是协调、互补之意，“宽严相济”即要求该宽则宽，该严则严，宽严有度。
    2.恢复性司法兴起。在我国现行刑事诉讼结构中，除了为数不多的自诉案件，检察院代表国家追诉被告人，被害人实际不具有诉讼主体地位。但在西方国家新兴起来的恢复性司法模式中，被害人及其家属的诉讼主体地位得到保障。恢复性司法实际上是通过国家的居中调解，促使被告人与被害人面对面协商，化解社会矛盾。在这种模式中，被害人及其家属是会谈当事一方，其意愿对调解能否成功起关键性作用，有利于保护其正当权利。
    3.死刑朝废除方向发展。当前，越来越多的国家认识到，不管基于什么理由，由谁实施，出于尊重生命及人道主义的考虑，剥夺一个人的生命即意味着不人道；并且，死刑并非如想象般那样具有很强的威慑力，死刑对于防止犯罪并非必要。因此，世界上的大部分国家都已经废除死刑或事实上废除死刑，即使在保留死刑的国家，一般都对其适用予以严格限制。根据英国学者罗吉尔·胡德的统计，已经废除所有情况下（和平时期与战争时期）对所有犯罪适用死刑的国家从2001年12月的75个增加到了2004年6月的80个，已经废除对谋杀或其他普通犯罪适用死刑的国家从14个增加到了15个。在法典中仍然保留死刑的101个国家中，至少有23个国家公开表明了其不执行死刑的政策且已经至少在10年内没有执行死刑。此外，2002年6月至2004年8月，已经批准了《公民权利与政治权利国际公约第2任择议定书》——其废除了和平时期的死刑——的国家从46个上升至53个，签署了该议定书的国家从7个上升至9个。[5]1
    在我国，死刑也在朝着严格适用的方向发展。自最高人民法院收回死刑复核权后，对贪污受贿等经济犯罪已基本上不判处死刑立即执行，对多人共同故意杀人的犯罪一般也只判处其中一个主犯死刑立即执行。这些表明，死刑的适用正在回归到它本来的轨道，即死刑只应适用于罪行极其严重的犯罪。
    （二）我国自由刑的改革
    面对刑事政策发展的新动向，与时俱进，抓住机遇改革我国自由刑，对于刑法法益保护和人权保障两大机能的充分发挥，至关重要。笔者建议从以下几个方面着手进行改革：
    1.立法方面。调整刑罚结构，加重生刑的处罚力度，减少对死刑立即执行的依赖。在刑罚结构中，不同刑种之间的衔接、补充对刑罚功能的正常发挥十分重要。我国刑罚体系中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，依次从轻到重。其中，管制、拘役、有期徒刑之间衔接十分紧密，科学合理。问题出在无期徒刑、死缓与死刑立即执行之间的衔接（死缓虽也为死刑，但除个别因故意犯罪被实际执行死刑的情形外，实际为生刑，与死刑立即执行有本质区别，故本文在此将其单列，并视之为自由刑）。在我国司法实践中，被判处死缓的，一般实际服刑18年左右；被判处无期徒刑的，一般实际服刑15年左右。这与剥夺生命的死刑立即执行之间在惩罚程度方面可谓悬殊！一个20岁的人犯罪，被判处死缓，不到40岁就可出狱，这与失去生命相比可称得上“幸运”！这种状况可能带来的后果包括：第一，司法实践中，有些情况下，虽然适用死刑立即执行过重，但若适用死缓或无期徒刑又显过轻，最后法官很有可能在公诉方、被害人及社会舆论的压力下判处被告人死刑立即执行；第二，因无期徒刑、死缓相对死刑立即执行的评价过低，难以成为死刑立即执行的替代刑，导致判处死刑立即执行的案件数量过多。
    因此，为减轻死刑立即执行的压力，减少死刑立即执行的适用，有必要加重无期徒刑、死缓的处罚力度。建议在刑法中明确：判处无期徒刑的，只有在犯罪人实际服刑15年后方可减刑、假释，并且犯罪人原则上应至少实际服刑25年，有重大立功的，至少实际服刑20年；判处死缓的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑，原则上终身不得再减刑或假释，有重大立功的，应至少实际服刑30年。同时，为衔接无期徒刑，应延长有期徒刑的上限至20年。
    综上，加重有期徒刑、无期徒刑、死缓等生刑的处罚力度，使公众认识到生刑的严厉性，可降低社会公众对死刑立即执行的依赖，从而在情感上能够接受死刑立即执行的大幅度减少，为严格限制死刑立即执行的适用奠定基础。
    全面建立刑事和解制度。在我国，长期以来，犯罪被认为是个人反社会的行为，应由代表国家的公诉机关对被告人提起公诉以维护秩序。在这种国家本位的理念支配下，刑事和解制度遭到排斥。但这种理念是值得反思的。诚然，犯罪破坏了社会秩序，但犯罪往往通过对被害人的侵犯而破坏秩序，被害人在随后的诉讼机制中其独立地位不应受到忽视。并且，国家惩罚犯罪的目的无非是维护秩序，而确立刑事和解制度，通过国家的居中调解使被害人与犯罪嫌疑人或被告人达成和解，不仅能最大限度地保护被害人与犯罪嫌疑人或被告人的利益，而且能最大程度地修复遭犯罪损害的秩序。鉴于此，刑事和解制度在我国现已试行，但法律依据缺乏。建议在刑事诉讼法中规定刑事和解的程序和适用范围，在刑法中规定刑事和解的法律效果：被告人可基于与被害人的和解获得罚金等非监禁刑或适用缓刑。如此，刑事和解制度将有助于推动非监禁刑、行刑社会化的贯彻实施，成为自由刑改革的一条重要出路。
    增设非监禁刑的种类。我国现行刑法中的非监禁刑包括：管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。其中，剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境的适用范围特定，在实践中适用较少。这样，适用范围较广的非监禁刑就两种：管制和罚金。而管制由于刑罚内容本身的虚化，在现实中基本上是“不管不制”，形同虚设；罚金则给人一种花钱赎罪的感觉，且由于其为附加刑，很少单独适用。因此，为广泛适用非监禁刑，有必要增设非监禁刑种。出于有效矫正犯罪人之考虑，笔者建议增设社区服务刑。社区服务刑要求罪犯在一定时间从事指定的义务劳动。20世纪60年代以后，由于监禁刑的增多，弊端日渐突出，寻求经济、高效的监禁刑替代措施成为西方各国刑事政策的重要任务。1976年3月9日，欧洲理事会通过了《(76)10号决议》，即《关于替代监禁刑的刑罚方法的决议》。该决议号召欧共体各国迅速采取措施，探索替代传统的高耗低效的监禁刑措施。而社区服务刑就是该决议积极倡导的一种非监禁刑罚方法。[6]285一方面，社区服务刑强制罪犯从事一定的劳动，体现了刑罚的惩罚性；另一方面，由于社区服务刑系在社会中改造罪犯，有利于发动社区群众监督罪犯并促进其反省，同时社区服务刑避免了在监狱中服刑的种种弊端，有利于罪犯服刑后迅速适应社会。
    2.司法方面。要充分发挥裁量不起诉制度的功能。我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这就是裁量不起诉，其功能在于：一是对轻微刑事犯罪案件，在审查起诉阶段就做出处理决定，可以节省司法资源；二是使罪犯免受刑罚，有利于其重返社会。但在实际运行中，检察机关的裁量不起诉权是受到严格制约的，尤其是在追求起诉率的严打态势下，裁量不起诉制度未能发挥其应有的作用。如今，在宽严相济刑事政策下，裁量不起诉正是体现对轻微犯罪宽大处理的有效途径，建议最高人民检察院出台相关指导意见，实行“可诉可不诉的，不诉”的原则。

    量刑时更关注犯罪人的个人情况。笔者曾接触过一个案子：行为人甲15岁读初中时故意伤害致人重伤，后逃逸并转学至其他中学继续上学，经高考被一大学录取。但在拿到录取通知书后几天，被刑事拘留。根据刑法第二百三十四条的规定，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。由于甲在犯罪时系未成年人，应当从轻或者减轻处罚，即法官在量刑时可以行使自由裁量权，在三年以下处刑，并适用缓刑，从而不影响甲去上大学。然而，虽然家长积极赔偿被害人，并就赔偿数额与被害人达成协议，虽然当地教育主管部门、学校出具书面意见证明甲平时在学校表现良好，但法院还是判决被告人甲二年有期徒刑，未适用缓刑，甲的大学之梦破灭。法院的非正式解释是，甲致人重伤的行为恶劣，担心适用缓刑会引起检察院的抗诉。
    依照刑法第六十一条的规定，法院在量刑时应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度判处刑罚，检察机关可能的抗诉对法院判决不应产生影响。上述案件中，法院在量刑时考虑了不该考虑的因素，却忽视了应当考虑的犯罪人个人情况。显然，该案中，法院的判决对甲的影响极有可能是终身的。如果法院适用了缓刑，甲可以去上大学，其以后继续犯罪的概率很低；但法院未适用缓刑，甲不得不去监狱，因上不了大学出狱后的工作生活将十分困难，加上受监狱其他犯人的感染和可能对社会产生的愤恨，其继续犯罪的概率将很高。所以，从维护秩序的刑事政策角度考虑，该案中法院的判决是失败的。法院对自由刑的弊端应有充分认识，在量刑时应当更加关注犯罪人的个人情况。
    3.执行方面。(1)确立、完善社区矫正制度。如何解决非监禁刑的执行和非监禁化措施的考察问题，是实现非监禁化的一个重要前提。社区矫正制度就是解决该问题的一个良好探索。2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出《关于开展社区矫正试点工作的通知》，明确规定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”社区矫正的对象包括五种罪犯：被判处管制的；被宣告缓刑的；被暂予监外执行的；被裁定假释的；被剥夺政治权利并在社会上服刑的。通过社区矫正，组织有关单位、社区基层组织和社会工作者、社会志愿者等社会力量，共同对社区服刑人员开展法制道德教育、心理矫正、组织公益劳动，并对其进行职业培训、就业安置等生活上的帮扶，可以矫正服刑人员的犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会。当前社区矫正的试点取得了积极成效，但也存在法律地位不明确、经费保障不足、专业人员缺乏等问题，急需进一步解决以正式确立社区矫正制度。(2)重构监狱的价值理念，改革监狱的运行机制和运行规则。监狱给人的印象总是高墙电网，正是与世隔绝，监狱的发展总是落后于社会的发展。在我国，监狱的问题首先出在价值理念方面。为避免因罪犯逃跑而带来的责任问题，安全被置于监狱工作的首要位置。也正是出于安全考虑，监狱总是建在边远、偏僻之处，处于封闭、秘密的状态。但是，当必需的安全因素被过于强调的同时，监狱也与社会文明的发展隔绝。在此系统中，受害的不仅仅是罪犯，更包括监狱工作人员。当有监狱工作人员在退休、离休时告诉你，其退休、离休后想做的第一件事就是去逛省城、看火车时，你会想象得出，那是何等的悲壮！另外，生产在日常监狱工作中也处于十分重要的位置。由于监狱经费的严重不足，监狱不得不依靠生产来维持运作，但在严酷的市场竞争中，监狱生产的落后显露无遗，监狱为此不得不付出极大的努力以获取效益。因此，在一定意义上，监狱的工作就是“安全第一，生产第二”，改造教育罪犯的任务受到严重忽略。
    为改变监狱的现状，监狱的价值理念必须重构，现代文明的要素必须受到重视，这些要素包括：人道、人权、公正、民主、自由、法治以及效率等。这些要素应当构成监狱价值理念体系的基础和主体。
    与价值理念重构相配套的是，监狱现行的运行机制和运行规则必须改变。在这方面，张绍彦教授指出了监狱的发展方向：“建立不与社会隔绝的开放的或者相对开放的犯罪处遇实践的社会体系，实现监狱社会化的制度化和法治化；建立监狱并实行监狱独立行使行刑司法权，只服从法律而不受包括行政命令等在内的各种因素支配的监狱法治体系；监狱的职能和任务只能限定于对犯罪的预防和改造，它应当追求以改造罪犯为核心的、也包括罪犯劳动生产效率在内的工作成效，但它却不应因此而承担任何经济性生产的任务；监狱的布局、建筑和规模，应当合于人道、人权和民主、法治、科学与效率等项精神，逐步改变现行布局偏远、建筑随意、规模过大等不尽科学与合理的情形；在行刑手段和行刑方式上，应当追求适度监禁、教育、劳动、心理咨询与矫治、社区矫正与服务之间的协调、整合与统一，实现监狱、工厂或农场、学校、医院和社会多种形象与机能的协同发展，使罪犯在监禁中、劳动中、学习中、治疗中和生活中，得到自然的和真正而彻底的改造。”[7]172
 
 
 
注释:
      [1]大谷实.刑事政策学[m].北京：法律出版社，2000.
      [2]米歇尔·福柯.规训与惩罚[m].北京：三联书店，2003.
      [3]杨春洗.刑事政策论[m].北京：北京大学出版社，1994.
      [4]中国政法大学刑事法律研究中心，英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
      [5]罗吉尔·胡德.死刑的全球考察[m].北京：中国人民公安大学出版社，2005.
      [6]谢望原.葡萄牙刑罚制度中的社会服务刑[a].陈兴良.刑事法评论（第7卷）[c].北京：中国政法大学出版社，2000.
      [7]张绍彦.刑罚的使命和践行[m].北京：法律出版社，2003