关键词: 死刑；适用；人权；保障
内容提要: 死刑与人权问题，在一定意义上反映着一个国家对生命权的尊重程度和社会文明程度。近些年来，死刑问题已成为我国刑法理论界和司法实际工作上的一个热点问题。无论是主存派还是主废派当前能达成的共识是，我国现阶段仍不能废除死刑，只能是逐步减少死刑。因此，就如何在保留死刑的前提下，保障死刑适用上的人权问题进行分析阐述。
死刑以保护社会大众的生命与健康等基本人权为目的，并以剥夺犯罪者的基本人权即生命权为内容。死刑所涉及的不是一般的人权，而是作为最基本人权的生命权。如何评价死刑存在的价值和国家适用死刑的社会功能？应以一个国家的刑事政策基础为前提，有什么样的死刑政策就有什么样的死刑立法，从而产生为其所适用的死刑司法，并最终决定死刑的立法和司法的人权保障效能。
对于死刑的立法和适用以及涉及死刑的人权保障，系统阐述党的死刑政策的首推毛泽东同志。早在1948年1月其《论政策》一文中就明确提出“必须坚持少杀，严禁乱杀。”同年2月在《新解放区土地改革要点》中又进一步重申“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”1951年下半年针对如何处理反革命案件时，他还一再告诫“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就要犯错误”。这些有关死刑适用的精辟论述，最终形成了我国“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策，这一政策为建国后我国的立法、司法工作中正确设置、适用死刑提供了原则性指导，并认真坚持了相当长一段时间，也使这一阶段犯罪者的基本人权即生命权得到了有效的保障。wWw.11665.cOm
上个世纪80年代以来，随着社会经济的快速发展，社会治安形势呈现了恶化的趋势，大量的严重的经济犯罪和刑事犯罪日益猖獗，我国刑事立法中规定死刑的条文随之大量增加，并一度导致了司法实践部门死刑适用的泛滥，致使某些地方判处死刑的人数以惊人的速度增长。而在这种重刑、强压态势下，犯罪率不但未能得到有效控制，反而一直呈上升趋势，甚至在一次次的“严打”期间、一次次的“攻势”面前恶性案件仍不断发生，社会治安形势也未能得到根本性的好转。可见，死刑的威慑力非常有限，单靠死刑条文的增加和适用量的扩大，很难保障我国刑罚目的的全面实现，犯罪者的基本人权即其生命权也很难给予有效的保障。
一、保留与废除死刑都是为了保护人权的需要
人权的普遍性，决定了无论是社会大众还是犯罪者的生命权都应该成为国家法律的保护对象。当社会大众的生命权只有通过牺牲犯罪者的生命才能得到有效的保护时，适用死刑来剥夺犯罪者的生命便成为国家正当的选择。当剥夺犯罪者的生命权不是或者无法证明是为保护社会大众的生命权所必需时，对犯罪者生命的剥夺，就不具有正当性。
（一）保留死刑具有充分的法理学和刑法学理论根据
从法理学的角度分析，刑罚应讲求公正与效益。站在公正的角度，从人权平等的原则出发，人们的生命权应具有等价性。因而对剥夺了他人生命权的犯罪者处以死刑即“杀人偿命”的主张，在我国一直处于主流学说的地位符合我国现阶段的社会价值观念，并为社会大众所支持。否则如对犯罪者不处以死刑，便会导致犯罪者的生命价值高于被害人生命的悖论，意味着犯罪者享有超然于法律之外的生命权；对此不仅不能为广大民众所接受，反而会导致社会大众的心理恐惧。
人权的实现离不开刑法的保障。刑法对一般人的人权的保护是通过惩罚侵犯人权的犯罪行为来遏制犯罪行为的发生。我国刑罚正是为了保护大多数人的人权而保留了死刑，在其他刑罚不能有效地遏制罪犯侵犯人权的犯罪行为时，作为社会成员保护者的国家，只要是出于保护绝大多数社会成员的生命权的需要，就可以为了保护他人的生命权而剥夺犯罪者的生命。因此，站在刑罚目的的角度，以保护人权为出发点，立足于死刑预防犯罪的效果而保留死刑，实际上也即强调死刑具有防止犯罪、保障大多数人的人权不受犯罪行为侵犯的作用。
（二）废除死刑是国际公约和国际大环境的要求
从贝卡利亚1764年在《论犯罪与刑罚》一书中，人类首次提出废除死刑，到2004年6月在全世界范围内，在所有情况下对所有死刑犯均废除死刑的国家已有80个，对谋杀或其他普通犯罪已废除死刑的国家有15个，仍保留死刑但公开表明其不执行死刑的政策且至少在10年之内都没有执行过死刑的国家有23个。从与国际间接轨的大背景看，废除死刑已成为历史发展的必然趋势。1966年联合国的《公民权利和政治权利公约》即人权公约，虽没有明确要求成员国废除死刑，但却反复重申应当保护人的生命权、严格限制死刑的适用。到1989年联合国通过的《公民权利和政治权利公约第二议定书》，则强烈敦促各成员国要逐步限制并最终废除死刑。死刑在《欧洲人权公约》中是被完全禁止的。欧洲国家加入欧盟的前提条件就是必须废除死刑，否则就不可能获得批准，土耳其申请加入欧盟的一个首要问题的就是要承诺废除死刑。到目前为止，所有的欧盟国家均已经废除了死刑。这在一定程度上代表了当今国际社会的发展方向，即对人权问题特别是人的生命权越来越关注、越来越重视。
我国已参加或签署的联合国《公民权利和政治权利公约》、《社会、经济、文化权利公约》的第1条都明确规定，所有人民都有自决权。他们凭这种自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。这两个联合国基本人权公约的规定表明，各国人民有根据自己国家的具体情况自由地选择保留或废止死刑的权利。任何法律制度都必须根植于社会文化的现实基础，才可能有生命力。正如西南政法大学陈忠林教授于2004年5月在湘潭大学举行的“死刑的正当程序学术研讨会”上所讲，在中国的现阶段很多方面还不具备废除死刑的社会条件—社会文化发展相对落后，因经济社会转型带来的社会矛盾激化，基本人权至上的价值观念尚待确立，关于社会责任的认识阙如等。再加上，近些年来重大、恶性犯罪案件仍呈逐年上升的趋势，还需要借助死刑的震慑作用来维护社会的稳定。况且，目前世界上还没有一个人口超过2亿的国家完全废除了死刑，也没有一个国家在贫富差距的系数超过4的情况下废除死刑。因此，在短时期内我国还会保留死刑，还不可能废除死刑；但应在死刑的适用上顺应国际潮流的发展趋势，并充分考虑我国社会的犯罪状况，逐步实现从限制死刑的广泛适用到严格限制死刑适用、减少死刑适用的历史性转变。“废除死刑是中国的一个发展方向，但它需要一个历史过程。”
二、我国在死刑适用上的人权保障优势
（一）死刑适用在实体法上的人权保障
1．严格限定死刑适用对象的标准。联合国《公民权利和政治权利公约》第6条规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。与此相适应，我国《刑法》第48条规定了“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”是我国适用死刑的总则性标准，是指对国家和人民的利益危害特别严重、情节极其恶劣的犯罪。在此前提下我国刑法分则又规定了适用死刑的具体条款。所有被适用死刑的罪犯，都必须根据主客观相一致的原则，严格从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性程度等方面综合进行审核认定，均达到“极其严重”标准的才适用死刑；对未达到“极其严重”标准的罪犯，则坚持慎杀，保留其基本的人权。死刑的立法规定，最终要由司法机关来适用。只有司法机关准确掌握了适用死刑的标准，才能达到限制死刑的目的。1999年最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定了：对于被害人一方有明显过错、或者对于矛盾激化负有突出责任、或者被告人有法定从宽处罚情节的，一般不应判处死刑；对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍、情节特别恶劣的，才可判处死刑。这是进一步具体化了的死刑适用条件的司法解释。
2。死刑缓期2年执行的制度。我国《刑法》第48条规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行”。相对于死刑立即执行来说，它肯定人是可以改造的，更倾向于人道。死缓制度是我国刑事法律制度的一个创举，最早也是毛泽东同志创造性地提出了死缓的主张，“对于那些没有血债，民愤不大，或者虽然严重损害国家社会的利益，但是没有达到最严重的程度，应该判处死刑，缓期两年执行，强制劳动，以观后效”。这一制度的设立既保留了死刑实际执行的可能性而保留了死刑特有的威慑力，又由于被判处死缓的人事实上基本不会被判出死刑而最大限度地发挥了刑罚的教育功能和改造功能；既贯彻了“少杀”的刑事政策，又迎合了世界各国死刑适用的潮流，产生了良好的国际影响。因此，死缓制度对于有效限制和减少死刑的实际适用并最终废除死刑具有重要的积极作用，同时对犯罪者的基本人权也给予了应有的保护和尊重，更充分地弘扬了人权观念。
3．死刑适用对象的限制。联合国《公民权利和政治权利公约》第6条规定，对18周岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。联合国经济和社会理事会制定1984年通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》也规定，对犯罪时未满18周岁的人不得判处死刑，对孕妇或新生婴儿的母亲或已患精神病的人不得执行死刑。为与此衔接，我国《刑法》第49条规定了“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。这一规定，既承担了我国的国际法上的义务、保证了我国立法和国际公约的一致性，又体现了刑罚对未成年人权利的特殊保护和对怀孕妇女及胎儿的人道主义精神。
（二）死刑适用在程序法上的人权保障
1．设立专门的死刑复核程序。死刑，因其关系到对人的生命权的剥夺，各国刑法都对死刑案件规定了严格的审理程序。我国《刑事诉讼法》第三编第四章设专章规定了死刑案件必经死刑复核程序才能判决生效，表明了对死刑案件的“慎杀”态度。《刑事诉讼法》第199条规定“死刑由最高人民法院核准”；《刑法》第48条第2款也规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。对此，联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告中对我国刑法、刑事诉讼法所规定的死刑应当由最高人民法院复核予以了充分的肯定，认为这是符合对死刑应当规定特殊的上诉程序的国际标准的一项制度。对死刑案件增设比普通程序更为严格和代价高昂的程序，张扬的是“生命至上”的理念，强调的是绝对尊重生命的价值观。从我国的立法规定中可以看出，死刑案件的最终核准权归属最高人民法院统一行使，这既有利于统一死刑案件的裁判标准，全面、准确地贯彻刑法、刑事诉讼法的规定，同时又为从程序上杜绝冤错案件的发生增设了最后一道防线、确保了死刑案件的审判质量。它体现了“尊重和保障人权”的宪法精神，推进了我国司法领域的人权保障。
2．设置严格的死刑执行程序。我国《刑事诉讼法》第212条规定“最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令”。第211条则规定了死刑案件执行前的“核准”程序和救济程序，“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：（一）在执行前发现判决可能有错误的；（二）在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；（三）罪犯正在怀孕的”。第212条规定“人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。”“在执行前，如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定”。如此规定对于防止冤错案件的发生，保证死刑案件的公正执行，加强司法领域的人权保护，提高司法机关的权威，具有积极的保障作用。
3．限制死刑的执行方式。《世界人权宣言》第5条、《公民权利和政治权利公约》第7条均规定了，任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。为保护那些仍未废除死刑的国家被判处死刑罪犯的权利，联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第9条宣布，判处死刑的执行应尽量以引起最少痛苦的方式执行。在大多数保留死刑的国家，执行死刑的方法是绞决或枪决；个别国家还采用石刑、斩首、电椅、毒气室等方法执行死刑。我国《刑事诉讼法》第212条规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”致命性毒药注射执行死刑，被认为是比枪决等死刑执行方法更为安全、迅捷、经济并能将罪犯临刑的痛苦降至最低点的一种较为人道的死刑执行方法，也是目前国人意识中能保留全尸、死得较为尊严的一种死刑执行方法。它能淡化刑场的恐怖气氛，弱化死刑的报应观念。为此，最高人民法院曾专门下达通知，要求各地高级人民法院在物质条件具备的情况下尽量适用注射的方法执行死刑，从而使我国的死刑执行方式由传统走向了文明。目前，世界上将注射执行死刑的方法规定在立法中的只有中国、美国、菲律宾、泰国和台湾地区，司法上实际使用的仅有中、美两国。
三、我国在死刑适用上的人权保障误区
（一）死刑适用过多，影响我国的人权国际评价
从1979年刑法的28个死刑罪名到1997年刑法的68个死刑罪名，反应了我国死刑立法从限制到放宽的发展态势，也使我国成为世界上死刑适用范围最为宽泛的国家之一。我国是社会主义国家，应当是最尊重人的生命、最倡导人权的国家，而如今世界上大多数死刑的适用都发生在我国的现实，使我国在国际社会人权保障的大趋势面前处于相当被动的地位；而越来越多的国家在废除死刑或不执行死刑的同时，社会治安秩序依然稳定。社会大众生命财产基本安全的现实表明，适用死刑较多的国家，其社会的稳定和公众的安全并没有明显好于那些不执行死刑或少执行死刑的国家。欧盟国家废除死刑后，暴力犯罪案件、杀人犯罪案件也未见明显增加。可见，对犯罪者适用死刑，是为了保护大多数人的人权的论点，已在当今社会越来越不具有说服力。犯罪是社会矛盾激化的产物，对于处在社会结构转型期的我国，社会上各种矛盾错综复杂，时常发生恶性犯罪案件，此时适当保留死刑是社会发展的必然需要，但是过多地适用死刑不仅对预防和减少犯罪无益，而且会由于我们过多地依赖死刑使社会矛盾的解决迟缓化。
（二）适用死刑数量的增加，不利于国人树立尊重人权的观念
由于历史和现实的原因，对于最严重的犯罪给予最严厉惩罚的“报应”观念在我国深得人心，法律的公正被简单地理解为报应的公正；盲目崇尚死刑，过分迷信死刑、依赖死刑威慑力的“杀一儆百”思想，在某些立法者和司法者的意识中也时有滋长和膨胀。这些均不利于我们整个社会形成一种健康、人道的文化氛围，不利于我们树立起尊重生命、爱惜生命的社会观念。我国近些年来的立法、司法实践也证明，无论是在刑法中大量增设适用死刑的罪名，还是判处死刑的罪犯大幅度增加，并没有起到“刑罚越严厉，其威慑力便越强”的社会稳定效果，也未能有效地遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。相反，死刑的大量应用无形中加大了社会成本的付出，它既消灭了创造社会价值的人的生命，又在满足被害人及其家属复仇心理的同时导致了被告人家属的怨恨。这种“仇仇相报”的远古复仇方式，虽在一定程度上考虑到了民愤的因素、迎合了公众的报应心理，却也同时会导致社会的积怨，形成社会的不稳定因素。
（三）对非暴力犯罪适用死刑，有违“人权公约”的本意
联合国《公民权利和政治权利公约》第6条规定：(1)“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。(2)“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国将“最严重的罪行”解释为仅指“蓄意而结果为害命或其他极端严重的罪行”。在1999年人权委员会的会议上，又敦促所有保留死刑的国家，不要将其适用于“非暴力金融犯罪，非暴力宗教活动或用来表达道义”。事实上，在当今世界保留死刑的国家中，其刑法已很少对财产犯罪和经济犯罪等非暴力犯罪设置死刑。目前，在我国刑法的68个死刑罪名中，财产犯罪和经济犯罪占了1/3左右。这些犯罪虽然严重地侵犯了公私财产的所有权和社会经济秩序，但大多没有使用暴力手段，没有侵犯社会的根本秩序，不应归属于“最严重的罪行”犯罪。对此类犯罪的刑事处罚，应通过加强其人身自由罚和经济罚的处罚力度，同时依靠制度的健全和管理的完善进行积极的犯罪预防来减少犯罪。随着改革开放的深入，我国刑法势必会成为一部开放性的刑法。因此，对不以他人人身基本权利为侵害对象的非暴力犯罪大力削减乃至废除这一部分死刑罪名，一方面可使我国的刑法与国际潮流保持一致，有利于加强我国与国际、区际间的刑事司法合作；另一方面也同时加快了我国废除死刑的步伐。
四、我国在死刑适用上人权保障的完善
（一）死刑第二审案件实行开庭审理
2005年12月7日最高人民法院发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，要求各高级人民法院充分认识并进一步做好死刑案件第二审开庭审理工作的重要性和必要性，规定各高级人民法院在继续坚持对人民检察院抗诉的死刑第二审案件开庭审理的同时，自2006年1月1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件，一律开庭审理；在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。既保障了被告人的诉讼权益，又促使死刑案件的第二审法院全面审查案件，听取各方意见，以发挥二审的纠错功能。从而，有利于案件实体处理的正确性，有利于程序的公正和人权保障。
死刑适用的公正，应以程序的公正为前提。程序法也正是为了保证实体法的公正执行而设立的。为充分保障被告的人权，《通知》要求死刑案件二审的开庭审理，要严格适用疑罪从无原则、非法言词证据排除规则等人权保障措施，审限为45日。人权保障的进一步加强，要求无罪推定原则的刑事诉讼法典化，法国和俄罗斯已分别于2000年和2003年将无罪推定原则写入了新修订的刑事诉讼法典，使这一重要的诉讼原则有了明确的立法依据。死刑第二审案件从原来的以“书面审”审理为主，到2006年7月1日以后全部开庭审理，既在程序上保证了死刑案件审判的透明度和公正性，又在实体上体现了司法对生命权的尊重。
（二）将死刑立即执行案件的核准权统一收归最高人民法院
20世纪80年代初期，由于严重刑事犯罪的骤然增加，最高人民法院因人力、物力所限，迫于当时社会治安的压力，曾于1983年通过全国人大常委会以法律解释和修改人民法院组织法的方式，授权给省、自治区、直辖市的高级人民法院部分死刑案件的核准权。1996年修改刑事诉讼法、1997年修改刑法时均保留了立法内容的一致性，即对死刑立即执行案件仍统一由最高人民法院核准。只是由于社会治安形势的需要，于1997年7月再次以通知的形式授权给各高级人民法院行使部分死刑案件的核准权。直到2005年10月26日最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》提出，为落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，最高人民法院将适时收回、统一行使死刑案件的核准权，并制定死刑复核程序的司法解释。这是死刑案件核准权在法律上的归位，它有利于严格控制死刑的适用范围、统一死刑案件的适用标准，从而实现法制的统一，维护法律的严肃性和权威性。
过去，由于人权观念的淡漠，人权意识特别是对生命权的尊重意识严重缺失；又由于死刑案件核准权的下放，导致死刑适用标准的失控，死刑案件大量增加，死刑案件的审判质量难以保证。2003年肖扬院长向全国人大所作的工作报告中提到，在报经最高人民法院的死刑二审和复核案件中，约30％的案件得到了改判。据有关专家估计，最高人民法院收回死刑案件的核准权后，全国的死刑案件数量会下降20％左右。随着经济的发展和社会的文明进步，我国对人权问题的关注日益增强，最高人民法院依法收归死刑案件的核准权，实现了司法理念的一个重大进步，促进了社会的和谐、稳定。
（三）完善死刑适用的立法标准、慎重把握司法裁量权
立法规定的死刑标准，需要司法机关的准确适用，才能有效地限制死刑。我国刑法规定的死刑只适用于“罪行极其严重”犯罪分子，这一“极其”概括的是死刑适用条件，在一定程度上留给了法官较大的自由裁量空间。法律规定是抽象的，而案件是具体的，法律是在抽象的法律规定与具体的案件事实之间的某种对接。面对立法上有关犯罪动机、犯罪情节、犯罪行为和结果间的因果关系等法律规定的模糊或缺位，在司法实践中对于案件的审理和判决就应超越原始的、狭隘的、低层次的报应观，确保“可杀可不杀”的坚决不杀，能够“少杀”的绝不多杀。对人的生命权予以充分的考虑和尊重，应为司法部门的首要选择，这也是法律公正性的真正体现。犯罪心理学的研究表明，促使行为人放弃犯罪欲念的，并非惩罚的严厉性，而是受惩罚的必然性。因此，解决我国当前犯罪率居高不下现状的根本途径，是提高案件的侦破率，使犯罪者无处逃脱并最终受到应有的惩罚。我国近一时期严厉打击严重刑事犯罪的现实也证明死刑的广泛适用并未能遏制严重犯罪的发生。
进入21世纪以来，世界主要国家和地区对于人权、特别是生命权愈发关注，且日益深入人心。在死刑的适用上给予犯罪者以充分的人权保障则代表了整个国际社会的发展趋势，是一个国家和社会文明进步程度的重要标志。在“国家尊重和保护人权”已成为宪法性原则的今天，生命权作为第一人权，更值得我们去尊重和保护。在现阶段我国还不可能废除死刑的前提下，慎重对待死刑、从严控制死刑的适用，应是我们敬畏生命、依法保障人权的一个重要方式，也是我们促进社会和谐稳定、保障国家长治久安的一个强效措施。
