关键词: 三合会 有组织罪行 指明罪行 加重刑罚 犯罪得益
内容提要: 香港《有组织及严重罪行条例》为打击香港地区有组织犯罪提供了重要的 法律 依据。香港地区在实施加重刑罚、打击洗黑钱犯罪及要求披露犯罪财富等方面的司法实践亦已趋于灵活,并在防止、侦查和打击有组织犯罪的各环节上都已渐见成效。但香港打击黑社会有组织犯罪的立法仍有值得改进的空间,主要是应当提高立法的预防性、前瞻性、完备性和针对性。具体而言,可以从打击黑社会主要犯罪、增设黑社会犯罪新罪名、修改刑法中对黑社会的定义以及考虑充公黑社会财富的特别立法等方面予以完善。
一、香港打击黑社会有组织犯罪的立法
香港《有组织及严重罪行条例》自1994年10月21日立法后,分阶段从1994年12月2日先后推出“清洗黑钱”犯罪和针对黑社会有组织犯罪的“加重刑罚”特别判刑程序等条款; 2000年6月1日香港又进一步对《有组织及严重罪行条例》作出修订, ①立法规定汇款代理人及货币兑换商须向香港警务处注册及保留大额交易纪录。
(一) 有关立法之目的
香港《有组织及严重罪行条例》立法与修订之主要目的是:透过第3—5条有关证人令、提交令、搜查令等规定,为执法人员提供能够剥夺证人于香港刑事司法制度下本来拥有的保持缄默权利的特别侦查权力;透过第8、15、16条有关没收令、限制令、押记令等规定,授权香港区域法院及高等法院原讼法庭没收被告人直接或间接从实施附表1及附表2所列的“指明罪行”所获包括财产增值的收入及利益;透过第25条规定,任何人于知道或有合理理由相信某些财产全部或部分、直接或间接代表可公诉罪行的得益之情况下处理该财产为犯罪;透过第27条的特别判刑程序条款,令香港法院可以应检控一方的请求,于犯罪属于有组织罪行时或于犯罪属于“指明罪行”时,对实施该犯罪的被告作“加重刑罚”的判处;透过于2000年修订了的《有组织及严重罪行条例》第24a条的修订条款规定,汇款代理人及货币兑换商必须于开业一个月内向香港警务处毒品调查科总警司登记本人及业务资料详请,且须核实亲身交易港币20 000元或以上顾客的身份及备存有关交易纪录6年。www.11665.cOM
(二) “有组织罪行”之刑法定义
香港《有组织及严重罪行条例》对“有组织罪行”作了法律上的定义。按第2条规定,“有组织罪行”是指属于香港《有组织及严重罪行条例》附表1中所列的“普通法罪行”及“法定罪行”,而且该罪行必须是:“与某三合会的活动有关;与2名或以上的人的活动有关连的,而该等人联合一起的唯一或部分目的是为作出2项或以上的行为,每一项均为附表1所列罪行及涉及相当程度的策划及组织的;或与2名或以上的人所犯的,而且涉及相当程度的策划及组织,以及( i)有人丧失生命的相当程度的危险; ( ii)有人身体或心理上受严重伤害或有人受该等伤害的相当程度的危险;或( iii)有人严重丧失自由。”②
这个定义虽然表面上是局限于《有组织及严重罪行条例》附表1中的4种包括谋杀及绑架等的“普通法罪行”及19条香港成文法规定的包括与出入境、危险药品、赌博、侵犯人身、侵犯财产及放债等有关的法定罪行,但由于“与某三合会的活动有关”是定义中三个规定组成因素其中之一,香港《有组织及严重罪行条例》基本上已涵盖了绝大部分香港黑社会一般会进行的犯罪行为。这个设计弥补了香港以往为了专门针对黑社会(亦即“三合会”)已制订逾百年的香港《社团条例》及目前其他的香港成文法刑事条例于单独应用上,对打击香港黑社会所实施的有组织犯罪之阻吓力的不足之处。
二、香港打击黑社会有组织犯罪的若干重要司法实践
香港法例第445章香港《有组织及严重罪行条例》是香港特别行政区自有法制以来第一个特别为打击有组织犯罪而订立的法例,条例的宗旨是:“增设侦查有组织罪行和其他罪行及某些犯罪的犯罪得益的权力;就没收犯罪得益作出规定;就某些犯罪者的判刑订定条文;增订关于犯罪得益或关于代表犯罪得益的财产的罪行;及就附带及相关事宜订定条文。”③这个宏大的宗旨是否能够达到,要视乎执法机关能否妥善运用所新增设的侦查罪行及犯罪得益的权力,以及法院对于有组织犯罪的罪犯作出惩处的时间能否藉香港《有组织及严重罪行条例》赋予的加重刑罚及充公犯罪所得的规定,有效地对有组织及严重犯罪产生阻吓性及惩教性的效果及压止有组织犯罪的孳生。
(一) 实施“加重刑罚”
香港《有组织及严重罪行条例》中对黑社会有组织犯罪在惩治上的主要作用,是规定香港区域法或原讼法庭于裁定罪犯触犯了第2条所述的“指明罪行”( specific offence)时有权作加重刑罚判处的条文。第2条所述“指明罪行”是指包括:附表1或附表2所指的任何罪行;串谋犯任何该等罪行;煽惑他人犯任何该等罪行;企图犯任何该等罪行;协助、教唆、怂使或怂使他人犯任何该等罪行。
第27条第11 ( a)款更规定,香港区域法院或高等法院原讼庭可以在无合理疑点信纳犯罪人所被裁定罪成的指明罪行乃属有组织犯罪的情况下对该人作加重刑罚的判决。第27条第11 ( b)款规定,香港法院在无合理疑点信纳检控一方根据第27条第2或第8款所提出与该有组织犯罪指明罪行“有关资料”或与案中所涉三合会活动的指明罪行的性质及程度“有关资料”的情况下,法院亦可对该人作加重刑罚的判处。第27条第2款所指的“有关资料”包括:该指明罪行直接或间接引致他人受损害性质及程度;因该指明罪行的实施为该人或其他人直接或间接带来的利益或希望藉此带来的利益的性质及程度;该指明犯罪的普遍性;因最近期发生的该指明罪行直接或间接导致社区受损害的性质及程度;最近期发生该指明罪行为任何人的直接或间接带来的总利益的性质及程度。
众所周知,香港大部分有组织犯罪多是由黑社会(“三合会”)成员所实施的。而这些有组织犯罪,例如:贩毒、非法赌博、高利贷及色情等犯罪,许多情况下不仅对受害人造成伤害,也对社会造成严重影响及损失。通过引用第27条第2款或第8款,由检控一方向法院提供“有关资料”,从而令法院可以对罪犯作加重刑罚判处的规定,原则上会令黑社会犯罪分子罪有应得及收以儆效尤之效。
1. 实施“加重刑罚”的程序
检控一方对指明罪行申请加重刑罚可以通过两种法定程序进行。首先,检控一方可按第27条第25款规定,于被告人答辩前向他提出会向法院作出有关加重刑罚的请求的通知;并于法院对被告人作出判处前,请求法院考虑审判案中已被接纳的证据于裁定有关的犯罪乃属有组织犯罪时处以加重刑罚。在被告人答辩前通知他,检控一方会作出有关请求之目的是让被告人可以就有关的请求于判处前充分响应,以便法院于决定是否作加重刑罚判处和决定有关加刑幅度时予以考虑。
倘若检控一方是因该有组织犯罪与黑社会活动有关而申请对被告人作加重刑罚判处者,则有关的程序是请求法院因被告人所实施的犯罪属指明罪行和因该犯罪是与三合会活动有关而对被告人处以加重刑罚。在这种情况下,检控一方除要按第27条第2款须事前通知被告人将向法院提出有关加重刑罚的申请外,亦需于法院作出判处前邀请“三合会”专家或其他证人向法院提供能证明该指明罪行是与“三合会”活动有关且属于有组织犯罪的性质及程度之资料。法院于信纳该等资料后即可对被告人处以加重刑罚。
其次,检控一方亦可通过向法院提供与该指明罪行“有关资料”,请求法院就被告人所实施的指明罪行处以加重刑罚。在这种情况下,法院除可 参考 案中的证据去确定该指明罪行的组织性外,亦可参考由检控一方提供之“有关资料”内包括例如罪案数字及其他统计,去证明该指明罪行的普遍性以作考虑决定是否作“加重刑罚”判处和有关加刑的幅度。
2.“加重刑罚”的幅度
香港《有组织及严重罪行条例》有关“加重刑罚”的司法实践,是否真的能令有组织犯罪之罪犯罪有应得和收以儆效尤之效,至今仍未能完全肯定。主要是因为第27条第11款仅订明,香港区域法院及高等法院可于加重刑罚时,对罪犯处以较在没有信纳该指明罪行属有组织罪行或没有信纳检控一方提供的“有关资料”时可能所作宣判为加重的刑罚,但第27条第11款并未有具体说明法院可以加重刑罚的幅度。加重刑罚是由法官视罪犯本来所触犯的指明罪行之个别案情,再依该犯罪直接或间接引致他人的损害、为罪犯或其他人带来的得益、该指明罪行当时的普遍性、该指明罪行对社会危害的程度、该指明罪行带予其他人的总利益的性质及程度等等而作酌情决定。亦因为这个原因,由检控一方提供的“有关资料”,正是对法院作出加重刑罚的决定起了关键性作用。
由于香港刑事司法制度中的普通法原则,目前香港法院可以作出的加重刑罚判处是必须依照之前案例所订之幅度作为基础的,一般加重刑罚幅度的上限是根据1998年“李世荣(译音) ”一案所订下的50%作为标准。④此案主审法官在判决中指出,当某个犯罪行为属于有组织犯罪时,对有组织犯罪组织及参与该有组织犯罪者处以50%加重刑罚,既是符合公义的惩罚,也可收阻吓之作用。该案例指明了当有证据证明某类于香港《有组织及严重罪行条例》中的指明罪行有急促增长的趋势而且变成普遍的时候,判处阻吓性惩罚亦为适合,但亦指明了倘若某指明罪行只是渐趋普遍的罪行,若检控一方先行向法院提示,加重50%刑罚可能并不恰当。就后者的情况,该案例指明了有关刑罚增加的幅度,要视乎有关罪行的严重性、普遍性及对社会造成的影响。这个案例基本上规定了加刑幅度的上限为50% ,但却保留了一个弹性加重刑罚的机制,亦因此在若干其后的加重刑罚判决中造成令人怀疑加重刑罪是否能够令包括黑社会实施的有组织犯罪罪犯得到应得判决的疑虑。
3. 实施“加重刑罚”法官的考虑
不论检控一方是依哪一个程序向香港法院申请对触犯有组织犯罪的罪犯作加重刑罚判决,法院一般都会视该犯罪的组织性、合作性、专业性、分工性及重复性,去决定该犯罪是否为有组织犯罪。
(1) 考虑犯罪的组织性
2002年港人郑敬龙(译音)与其他被告人向法院承认了共13项“串谋行骗罪”及其他控罪。⑤这些控罪包括使用他人身份证开设银行户口及透过银行自动柜员机提取一名被骗人士港币370 000元;用一名受害人身份制造假公司印章于受害人户口提取港币27 000元;使用伪造印章和签名及剪断电话线的方法令银行无法实时与受害人接触而多次从多名受害人户口非法转移港币共4 381 000元,法院于判案时指出,控方寻求引用香港《有组织及严重罪行条例》第27条第11 ( b)款请求法院因被告人的作为引致他和其他人直接或间接带来的利益或希望藉此带来利益性质及程度而判处加重刑罚,虽并无不当亦不尽适合。法院认为该案是明显具有组织性的犯罪,故此控方亦可以引用第27条第4款的规定要求法院依审判过程中有关犯罪组织性的证据显示,而按裁定被告人所实施的罪行为有组织犯罪作加重罪罚的判处。由此案我们可知,检控一方可能面对多于一个申请对罪犯加重刑罚的理据,但引用条文申请的失误有可能令加重刑罚不能达到好的效果。
(2) 考虑犯罪的普遍性
有关检控一方于审讯时就犯罪的普遍性向法院提供“有关资料”,对寻求法院就大部分能够对社会构成危害及严重影响的犯罪处以加重刑罚是非常有效的工具。在这方面香港的执法部门以往曾就若干例如走私香烟、偷运人口、非法赌博、经营淫窟、扒窃集团等犯罪引用第27条第2款第3节,令法院对被告人处以加重刑罚。
1998年港人谭伟浦(译音)向香港法院上诉庭寻求推翻他于1997年就两项走私香烟控罪被法院依第27条作加重刑罚所处共2年徒刑的判决。⑥案中谭伟浦开设一贸易公司及聘请搬运工人走私两批市值分别为港币9 840 000元和10 405 810元的未完税香烟,谭氏亦承认曾进行7—8次类似纪录及收取每次港币15 000元的报酬。上诉法庭推翻谭氏上诉申请时指原审法官已正确接纳由香港海关一名助理监督就走私香烟普遍性所作有关证供,指出走私香烟趋势已由2004年的17 900万多根增加至2006年的25 400万根,故此认为加重刑罚50%为十分恰当。此案证明了,单独就指明罪行的普遍性此所提供之“有关资料”已足够令法院对有组织和严重犯罪处加重刑罚的方便。
(3) 考虑犯罪为罪犯本人或他人带来利益
2003年印尼华侨kam susanto于香港高等法院就一项非法足球博彩收受外围“波缆”及就一项处理犯罪所得利益罪被加重刑罚50%而合被处罚徒刑四年半。⑦案情指被告在家中收受2002年世界杯及英国超级足球大赛非法外围足球博彩投注,当场被搜获投注纪录共港币4 970 660元及被告人向买家投注纪录港币5 020 000元。被告及其妻子当时合共持有的11个银行户口中于2003年期间的大额交易非常频密,其中7个银行户口的总交易共约为港币471 619 779元,而被告于此期间向香港税务局所申报收入只有港币约40至50万元。被告辩称只是替印尼同乡向印尼一间indosoccer赌博公司下注而收取0.25%作报酬。被告人于2003年对判决的上诉亦被驳回。由此案我们可知,被告人的个人犯罪得益可能只是他所述的0. 25%这一区区之数,但包括他印尼同乡在内的其他人因他犯罪而获得益却可能极其庞大,这正是第27条第2款规定加重刑罚针对打击有组织犯罪为他人直接或间接带来利益的目标。
(4) 考虑犯罪为任何人带来的总利益
2003年2月7日港人林希杰(译音)于香港地方法院因2项处理犯罪得益及2项非法获取 旅游 证件案被定罪,经法院加重刑罚后被判处徒刑4年。⑧案中所涉非法犯罪得益为一张港币1 780 000元支票及现金120 000美元,相信该支票是与由
三、香港打击黑社会有组织犯罪立法的反思
香港特别行政区逾百年反黑斗争的 历史 和现实早已确切表明香港黑社会组织的存在,而香港政府亦早在回归祖国之前已正视黑社会有组织犯罪的问题,并借着香港《社团条例》和香港《有组织及严重罪行条例》的立法去寻求完善反黑 法律 体系,以遏止黑社会有组织犯罪的孳生和 发展 。就香港反黑法律规范与外地及祖国其他地区作比较,香港现时的反黑社会有组织犯罪法制工作似乎已颇为完善,但从香港《有组织及严重罪行条例》于1994年10月立法至今的司法实践成效去看,香港在这方面的立法仍有许多值得反思的地方。具体而言,尚待改进和完善的地方有以下几个方面:
(一)立法缺乏预防性
打击黑社会有组织犯罪主要包括预防及惩治两个方面。就前者,笔者虽然认同中外学者们普遍主张以社会综合治理方式去进行预防的工作,以消灭如学者康树华所指出的引致黑社会有组织犯罪的组织成因、 经济 成因、社会成因及个体成因,[13]但笔者却倾向赞同打击黑社会有组织犯罪应从促使黑社会存在和发展包括黄、赌、毒等犯罪的预防工作开始的观点。[14]欧美各国和我国港台等地黑社会犯罪活动主要均是以黄、赌、毒、暴力等犯罪为主,而黑社会犯罪所以能够变得组织化,主要亦是因为社会对此类犯罪的控制能力薄弱和司法打击乏力,令黑社会有组织犯罪得以壮大及蔓延,甚至进一步与外地黑社会势力勾结而趋向跨境化甚至国际化。
因此,我们在反黑立法对策的设计上,应该重新思考是否应该对黑社会实施的黄、赌、毒及暴力犯罪作特别立法,规定较一般非与黑社会有关的黄、赌、毒、暴力犯罪更高的刑罚,以杜绝黑社会犯罪。
(二)立法缺乏前瞻性
打击香港黑社会有组织犯罪的困难之处,主要是因为其有别于一般犯罪团伙纠集进行的有组织犯罪。新一代的黑社会除知识及文化水平比以往为高外,许多黑社会亦聘用 会计 师及律师等专业人士,为其进行有组织犯罪时提供专业意见,且善于利用尖端信息科技及采纳 现代 企业 管理制度,使他们能够更有组织和更紧密地实施犯罪与回避警方的侦查。故此,现代黑社会组织虽然仍会利用 中国 旧社会青帮和洪帮等三合会的神秘色彩和帮规戒律以操控其成员,但许多黑社会实际上早已经把入会仪式、管理方法、通讯方式简单化和现代化。然而,由于香港《有组织及严重罪行条例》对黑社会(“三合会”)的定义仍然沿用旧有的香港《社团条例》对“三合会”的定义,规定可以视包括使用“三合会”普遍使用的仪式、任何类似或部分类似该仪式的任何社团或采用任何“三合会”名衔、称谓及术语的社团为黑社会,[15]对不采纳“三合会”传统仪式、名衔、称谓及术语的新一代黑社会组织,在司法实践中对其进行打击会出现技术性的困难。由于1994年10月立法的香港《有组织及严重罪行条例》并未有在这方面作考虑,着实久缺前瞻性,香港确有必要作适当的补充和修改以弥补在这方面的空缺。
(三)立法缺乏完备性
香港打击黑社会的立法最早源自于1950年被香港《社团条例》所替代的1949年第28号法律。除香港《社团条例》于1952年至2004年间经历多次修改外,香港亦就打击有组织犯罪于1994年10月制订了香港《有组织及严重罪行条例》。理论上,在打击黑社会有组织犯罪的刑事立法方面,应当完备地就各主要黑社会的严重危害社会行为作刑事犯罪的立法,以确保反黑除恶的罪刑法定原则能被充分落实。但从香港特别行政区现今打击黑社会犯罪法例可见,有关刑法亦未有对若干存在已久的和一些可以预见的黑社会危害社会行为作出规定。由于相关规定付之阙如,致使香港的执法和司法机构在法无明文不罪的原则下,无从全面和根本性地打击黑社会有组织犯罪。这些香港刑法并未明确规定的行为主要有组织黑社会及于境外发展香港黑社会活动等犯罪行为。
香港《社团条例》只规定身为或自称“三合会”社团干事或会员,管理或协助管理“三合会”社团,以“三合会”会员身份行事或参加“三合会”集会,以暴力、威胁或恐吓、煽惑、诱使或邀请他人成为“三合会”会员等行为为犯罪,但并未有对发起、组织及领导“三合会”的行为规定为犯罪。
故此,严格而言,香港《社团条例》只可以于新的“三合会”模式的黑社会组织出现了之后才能发挥功效,如此一来就不能发挥杜渐于微的作用。香港自1997年回归祖国之后,虽然依据一国两制的原则以特别行政区的身份实行高度自治,但对于一些在香港境内属刑事犯罪的发展黑社会活动,在跨境进入如中国内地或澳门特别行政区内之后实施则不能作出司法管辖,实在是一个亟待研究解决的问题。虽然,理论上这些人的行为在中国内地有可能已触犯了中国《刑法》第294条第2款之境外黑社会入境发展黑社会组织罪,但假若这些人于实施犯罪行为之后潜逃回香港,则依香港目前的刑法规定是不能对他们予以制裁的。此外,香港黑社会目前与外地黑社会勾结进行有组织犯罪的情况亦有增加的趋势,在此勾结过程中可能同时为外地黑社会分子于香港提供协助和庇护,以便外地黑社会能避过侦查实施所勾结的有组织犯罪活动。根据现时香港《有组织及严重罪行条例》的规定,假若香港黑社会为外地黑社会所提供的协助和保护并不牵涉于香港特别行政区境内实施洗黑钱犯罪或香港《有组织及严重罪行条例》附表1和附表2所列的“指明罪行”时,香港执法和司法机关因无法可依的问题而无从给予任何惩处,令犯罪分子因不被追究刑事责任而可反复作为,间接促使了香港黑社会犯罪向有组织化和国际化方向的发展。
(四)立法缺乏针对性
香港《社团条例》只是针对香港黑社会(“三合会”)社团本身,如参加、管理及参与该“三合会”的活动的非法性进行刑法规范。这种有限度的刑法规范除对根本性地打击黑社会的基础和运作并未能起针对性的作用外,实际的功效亦只限于以徒刑监禁方式惩治参加黑社会的成员和他们于黑社会内担当不同角色的活动。由于黑社会本身的隐密性使得对身为黑社会成员和参与黑社会活动指控的取证非常困难,除极少数的长期卧底行动能获得成果以外,香港《社团条例》的刑法效力根本就不可能把黑社会领导层和财政基础连根拔起。
故此,针对根治黑社会有组织犯罪,亦即针对黑社会本身及黑社会的存活与发展,似乎只有倚赖打击作为黑社会的给养基础之财政的刑法规范。在这方面,香港《有组织及严重罪行条例》第25条所规定的处理已知道或相信为代表公诉罪行的得益的财产犯罪和香港《贩毒(追讨得益)条例》第25条规定与清洗黑钱有关犯罪,虽然已给予了香港法院充公黑社会有组织犯罪所得财富的权力,但对于黑社会通过以前的犯罪所得利益而囤积超过6年之财富,该第25条所规定充公财富的权力便不能产生作用。要针对作为黑社会的存活给养的财政基础,香港特别行政区于打击黑社会有组织犯罪立法上,实在有必要反思是否需要引入如意大利对付黑手党而特别制订于黑手党员被判罪成时,意大利法院可以充公没收其名下明显与他收入不相称的财富资源的刑法规定。
四、完善香港反黑社会有组织犯罪立法的方向构想
(一)从打击黑社会主要犯罪方向构想
虽然香港《有组织及严重罪行条例》第27条规定,香港法院可于无合理疑点的情况下信纳被判罪成的“指明罪行”属有组织罪行,或于无合理疑点的情况下信纳检控官向法院提供有关被判罪成的“指明罪行”的资料时可作加重刑罚的判处。但由于申请引用该程序之步骤繁复,而且许多黑社会成员参与实施的黄、赌、毒及暴力犯罪可能都并非直接与该黑社会的活动有关,而仅是由这些黑社会成员所自主实施的。为防黑社会犯罪由个别成员简单实施向组织化扩张,实在有必要考虑在与黄、赌、毒及暴力有关的法定犯罪条文中规定由黑社会成员实施这些犯罪时需要判处特定水平的刑罚,以收阻吓黑社会分子实施这些黑社会主要的犯罪之效,藉此压制这些性质的黑社会犯罪的有组织化。
(二)从增设黑社会犯罪新罪名方向构想
为确保香港刑法可以把各种主要的黑社会严重危害社会行为完全纳入刑事制裁的范畴内,并增强打击黑社会有组织犯罪的功能及作用的发挥,笔者认为香港于打击黑社会有组织犯罪的立法作检讨与补充时,要考虑新增若干黑社会犯罪罪名以完善反黑刑法的覆盖。初步构想包括:
1. 在香港《社团条例》中加入发起、组织及领导黑社会罪名,而建议刑罚应该是与目前香港《社团条例》中属最严重的使用暴力、威胁或恐吓,以诱使人成为黑社会会员或协助管理黑社会犯罪同等之最高程度的罚金250 000元及监禁7年。
2. 在香港《有组织及严重罪行条例》中增加“境外发展香港黑社会”及“协助境外黑社会”两项指定有组织犯罪罪名。首项新罪名可令香港黑社会成员于包括
