一、犯罪论体系及其意义

(一)犯罪论及其体系

所谓犯罪论,是试图对于犯罪的共通的构成要素予以明确,并据此力图解明犯罪的一般成立要件的研究及其成果。并且,这样的犯罪论,不应仅止于对与犯罪相关的个别问题、某个侧面之理解、认识的简单堆砌,而应该是将这种个别的理解、认识作为一个整体,予以体系化的整序,旨在于此的学问上的努力也一直累积下来。通过对个别认识之间的关联、差异,以及它们之间的共同基础、根基予以明确,既可深化对个别认识的理解,而且还可以就一直以来未能明晰的问题获得新的认识。只要犯罪论研究旨在追求理论的体系化,可以说,这些都理所当然。在此意义上,对犯罪论的研究就必须旨在构建一种犯罪论体系。

根据日本学界对犯罪论的基本理解,所谓犯罪,是指该当于构成要件、违法且有责的行为。也就是,犯罪的构成要素、成立要件,由①构成要件该当性、②违法性、③有责性而构成。若另外加上犯罪形态上的区别,④未遂、既遂论,⑤正犯、共犯论,甚至⑥罪数论也包含其中。以此理解为前提,行为人的行为是否成立犯罪,就应按照构成要件该当性、违法性(但其内容在于判断有无违法性阻却事由)、有责性(但很多的情况下,其内容多在于判断有无责任阻却事由)的顺序加以判断。

(二)犯罪论体系的特征

上述意义上的日本的犯罪论,主要有下述特征:

第一,犯罪必须是人的行为。人的思想、心情,其本身不会成为处罚的对象。所谓行为,根据我的理解,是指可为人的意思所支配的身体的动静。WWW.11665.COm在学说之中,考虑到所谓的忘却犯的场合等,有一种有力的见解主张,“基于意思的支配可能性”这一要件属于过多的要求,是不需要的,而所谓行为,是单纯的“身体的动静”。可是,由于行为也包含着不作为,既然“身体的动静”通常能够被认定,那根据这样的理解,就不存在着行为之存在被否定的情况,行为就难免不会沦落为实际上无意义的、不过成为单纯的观念上前提的概念,所以,这样的见解是有疑问的。缺少“基于意思的支配可能性”的身体的动静,也可以认为那只不过是一种自然现象而已,我们能将这种自然现象理解为违法评价之对象吗?就这样的身体动静而言,仅仅是否定了有责性就足够了吗?可以说这些都有加以质疑的余地。

第二,与作为法律效果之要件的总体的“一般的构成要件”不同,作为固有的犯罪成立要件的“特别犯罪构成要件(犯罪构成要件,构成要件)”是作为犯罪论体系上的重要的概念而导入的。也就是,作为固有的犯罪成立要件,要求行为者的行为该当与个别的犯罪相对应的特别的构成要件,这一点是重要的。虽然司法实务部门中也有人对于构成要件这一概念的有用性提出了疑问,然而,在犯罪论体系中应承认构成要件这一概念,学界对此几无异议。只是,就构成要件这一概念的理解而言,虽说都是以其属于立法者规定为犯罪的行为的类型这一理解为基础,在学说上还是存在着这样那样理解的尖锐对立。上述的实务家的见解与这样的学说状况也是相关联的。可是,构成要件论构成了日本的犯罪论体系的核心,具有重要的意义。从而,在本文之中特别地重视构成要件的概念与要件,至于其含义与理解,将在本文第二部分之中予以稍微详细的讨论。

第三,作为对行为进行否定性评价的范畴或基准,并非仅有规范违反这种一元的评价基准,承认违法性以及责任(有责性)这种不同性质的二元的评价基准,是很重要的。日本也曾一度有学说积极主张主观的违法论。这种学说认为,要称之为违反了法律(违法),行为人本身就须具备规范的责任能力。这种观点的最终结果就在于,违法性以有责性为前提。现在,学界通说为客观的违法论,即承认存在区别于有责性的违法性这一观念。也就是说,主观的违法论否定了“无责任的违法”这一观念,而客观的违法论则肯定了这一观念。从而,从客观的违法论的立场出发,针对不正(违法)的侵害而被允许的正当防卫,即便针对由于欠缺责任能力因而有责性被否定的行为者的侵害,也同样会被肯定。

根据我的理解,所谓违法性,形式地说来,是指客观上违反了罚则中所订立的法的禁止,实质地说来,支撑违法性内容的是,依照法益保护这一刑法的任务,不符合法益保护目的的法益侵害与危险的引起。与此相对,所谓有责性(责任),是就做出了违法行为这一点而对于行为者的非难可能性。刑罚是刑法为了禁止违法的行为而使用的手段,为了使科赋于做出了违法行为者的刑罚正当化,所依据的就是有责性的要件。刑罚并不仅止于是以害恶为内容的,非难是刑罚的属性。从而,就旨在使刑罚的科赋得以正当化的要件来说,能够对于做出了违法行为者加以非难,并且该行为者值得非难,也就是非难可能性,就成为了有责性(责任)的内容。

前面谈到,要对某种行为作否定性评价,需要作违法性、有责性(责任)这种二元的理解。相应地,在此观点看来,一般地、类型地可能成为犯罪的行为之所以例外地不成为犯罪(犯罪的成立被阻却),就其理由,也需要作二元的理解,即从违法性阻却、责任阻却这两个方面来考虑，在违法性阻却的场合,相应行为成为被法所允许的行为,没有受到任何的否定的评价。与此相对,违法性阻却虽然未被认定,但由于责任阻却被认定而不被处罚的场合,相应的行为依然属于违法,从而,比如说,针对该行为根据正当防卫予以反击就成为可能,或者,针对该行为作为共犯的参与就有可能成为可罚的,这是与这样的重要法律效果联结在一起的。

刑法上的否定评价的基准是违法性、有责性这一二元的理解这一点,意味着刑法上的诸概念可能并且也应该对照着这些基准,定位其体系上的位置。因此,依据违法性、有责性之评价基准的二元区分,刑法上的诸概念各自的含义在体系上加以整序,其要件也就被赋予了理论上的确实的基础。

(三)犯罪论体系的意义

这样的犯罪论体系究竟具有什么样的意义呢?已如前述,既然犯罪论也是作为学问上的事业而展开的,则追求体系化也就可以说是理所当然的事情。对于犯罪论予以体系化,构筑犯罪论体系,其所具有的具体的益处,接下来加以介绍以及明确。

首先可以指出,加以整序的犯罪论体系,具有使基于此所作出的法律适用得以安定化的机能。也就是说,基于犯罪论体系而对犯罪的成否加以判断,据此,在回避了恣意的判断的同时,也使其判断成为可能预测的,可以说是有助于法的安定性的。更进一步,作为犯罪的成立要件论之总体的犯罪论,由于是按照违法性和有责性的二元评价基准而被体系化的,据此,在个别的要件的内容及其体系定位得以明确化的同时,个别的问题相互之间的关联性也变得清楚,作为整体来说就实现了更具有整合性的解决。此外,可以说,对于以前未得到明确解决的新的问题,通过参照这样的理论体系,就能以与既存问题的解决保持整合性的形式下,得到解决。由于是依照犯罪论体系对于犯罪的成立与否进行判断,首先进行的判断是,成为问题的行为是否符合作为犯罪所规定的类型,即构成要件该当性的判断。如果行为并不符合相应的类型从而上述的判断得出了否定的结论,据此犯罪的成立亦被否定。虽然属于一般意义上该当了成为犯罪之类型的行为,也可能由于存在个别的特别情况而否定犯罪的成立。在构成要件该当性被认定后,接着进行是否存在阻却行为之违法性的事由的判断(违法性判断),如果得出了肯定的结论即存在着这样的特别的事由,犯罪就不成立,是否成立犯罪的判断在此也就画上句号。此后,由于违法性阻却未被认定,在确定了行为的违法性之后,接着就进行有责性的判断,即就做出了违法行为而言,能否对于行为者加以非难。若是存在责任能力不能被认定之类的责任阻却事由的话,犯罪的成立则被否定,而在多数的场合中,只要不能认定存在这种事由,犯罪的成立即据此得以确定。依照这样的顺序来判断犯罪的成立与否,可以说在这一点上,犯罪论体系具有重要的实践上的意义。

更进一步,依据犯罪论体系对于犯罪的成否加以讨论这一点,还能够认定其附随地具有使犯罪的认定判断安定化这种认定程序的实务上的意义。就是说,不是从相对难以判断的实质的、主观的要素出发加以讨论、判断,而是首先进行构成要件该当性这一主要是客观的并且是形式的、事实上可能的判断,接着,推进到客观的并且是实质的、评价的判断(违法性),再进而进行主观的、实质的判断(责任)。由于是采纳了这样的判断顺序,在先前的阶段先将能够明确否定犯罪之成立的事例予以排除,在所划定的限定的范围、框架内再进行相对困难的判断,据此,也可以说安定的犯罪认定也就成为了可能。

二、作为犯罪论体系之枢要的构成要件

(一)构成要件概念的诸相———兼论故意的体系地位

对于作为犯罪成立之首要要件的构成要件的理解,在其属于立法者作为犯罪在法律上所规定的行为之类型这一理解的基础上,学说上展示了各式各样的不同理解。最初,构成要件这一概念是从德国刑法学中导入日本的,在德国刑法学中,构成要件原本作为划定欲认定故意之存在所需要认识的事实的范围的概念(故意规制机能)而具有实定法上的意义。而与此相对,在日本,构成要件这一概念从当初开始就完全是讲学上的概念。在今天的日本,虽说在承认构成要件概念这一点学说上没有异议,但对于构成要件的内容和理解,根据论者的不同,却存在着这样那样的区别。对于这些见解大致加以区分的话,可以分为①行为类型说、②违法行为类型说、③违法有责行为类型说等。之所以存在这种见解上的不同,如后所述,是因为对于作为讲学上的概念的构成要件应该承担什么样的机能、作用这一点,理解上存在着分歧。

1.行为类型说,将构成要件理解为记述的单纯的行为的框架、类型。行为类型说强调构成要件的价值中立性,虽说是从否定构成要件的违法性推定机能(根据构成要件该当性而可以“推定”违法性之存在的机能)的立场出发加以主张的,但也可以说是重视了构成要件的保障机能,即凡不符合行为的框架的行为则否定犯罪的成立。此外,即便是站在这一行为类型说的立场,就构成要件的理解来说,在重视将犯罪予以个别化,与其他的犯罪加以区别这一点(犯罪个别化机能)的场合,故意、过失也会被纳入到构成要件之中(这样的被纳入到构成要件之中的故意、过失,称为构成要件的故意、构成要件的过失)。

2.违法行为类型说认为,犯罪是被法所禁止的行为,构成要件不是单纯的行为类型,而不外乎是这样的违法行为的类型。在这一见解中,由于对故意、过失之性质的理解不同,在故意、过失是否被包含于构成要件之中这一点上观点也随之不同。从将违法性的实质理解为法益侵害、危险的引起的立场(法益侵害说,结果无价值论)出发而将故意、过失理解为责任要素的场合,就会主张故意、过失并不包含于构成要件之中。从这一立场出发,故意、过失并非属于构成要件,而是定位于责任的要件,根据由构成要件与故意、过失所形成的,与构成要件不同的另外的概念(犯罪类型)来界定犯罪之间(特别是故意犯与过失犯之间)的区别。此外,即便是这种见解,也并不意味着就否定了被纳入到构成要件之中的责任要素属于构成要件要素。这是因为,这样的责任要素既然是作为限定违法行为之类型的要素而特别地加以要求,其就属于违法行为的类型形成要素,就应该被理解为构成要件要素。将这样的思考方法予以推进的话,即便是违法行为类型说,故意、过失作为违法行为的限定要素被纳入到构成要件之中也就并非不可能。在这样理解的场合,可以说与后述的违法有责行为类型说在实际上也就没有什么不同了。在从主张违法性的实质在于(并不能消解于法益侵害、危险引起之中的)规范违反性的立场出发,将故意、过失理解为违法要素的场合,作为理所当然的事情,故意、过失也就被涵括在构成要件之中(从而,也就承认了构成要件的故意、构成要件的过失)。

在违法行为类型说这里,构成要件该当性被肯定的场合,只要不存在阻却违法性的特殊事由,违法性即被认定,在这个意义上,就承认构成要件具有违法推定机能。

3.违法有责行为类型说认为,由于犯罪是违法且有责的行为,所以既然构成要件是这样的犯罪的类型,其也就成了违法有责的行为类型。故意、过失,即便是从将其理解为责任要素的立场出发,也应该包含于构成要件之中(构成要件的故意,构成要件的过失)。

在这一见解里,构成要件该当性被肯定的场合,只要不存在阻却违法性的特殊事由,违法性即被认定,在这个意义上,就认可了构成要件具有违法推定机能;而且,既然构成要件该当性被肯定,只要不存在阻却责任的特殊事由,责任即被认定,在这个意义上,也就认可了构成要件具有责任推定机能。可是,在我看来,是否就连构成要件的责任推定机能也一并予以认可是有疑问的。这是因为,单有充足了构成要件的判断,并不能说也类型地包含了针对行为者的责任非难的判断。

(二)构成要件的诸机能以及构成要件理解的存在方式

如上述的(一)中所述,之所以对构成要件的理解会出现这样那样的区别,是因为尽管是以将其理解为法律上所规定的作为犯罪的行为的类型为基础,在犯罪论体系之中,赋予构成要件以何种作用、机能这一点上,还是存在着理解的不同。以下,笔者想在考察成为问题的构成要件的作用、机能之中构成要件究竟应该负担什么样的机能这一点的同时,对于构成要件的概念、对其理解的应然状态予以探讨。

能够考虑到的构成要件所承担的作用、机能有几种,首先能够举出来的,就是区分作为犯罪被处罚之行为与不被处罚之行为的机能(罪刑法定主义机能)。原本,关于构成要件这一概念是否与罪刑法定主义密不可分这一点就有讨论,很明显,如果认为构成要件虽是犯罪行为的类型,但其并非被束缚于法律而是由法官自由形成的话,在罪刑法定原则看来,这样的作法是不妥当的,就不意味着构成要件这一概念是以罪刑法定主义为概念上的前提的。然而,同样明显的是,不该当依据解释所导出的构成要件就不能肯定犯罪的成立,在这个限度内,构成要件还是发挥着限定犯罪成立的机能。这样,就罪刑法定主义作为宪法上的原理而正当化的日本刑法来说,不该当基于罪刑法定主义所划定的构成要件的行为不被作为犯罪而处罚,在这个意义上,认为构成要件具有罪刑法定主义的机能恐怕也不能说是不当的。但是,就犯罪的成立而言,仅仅该当构成要件还不行,违法性阻却事由、责任阻却事由的不存在同样是必要的。这样,就这些阻却犯罪成立的事由而言罪刑法定主义也是妥当的,就是说,尽管就其内容与要件尚有解释的余地,但既然是该当了被法律条文所认可的犯罪成立的阻却事由,就不允许肯定犯罪的成立,限于这样理解的意义上,担当罪刑法定主义机能的就不限于构成要件了。就是说,即便构成要件承担着罪刑法定主义的一部分作用与机能,但担负罪刑法定主义机能的,是犯罪成立要件的总体,而不仅仅是构成要件。强调构成要件的罪刑法定主义机能的见解,主张包括故意、过失在内的在解释上成立犯罪所必要的要素全部纳入构成要件之中(其结果,犯罪相互之间,特别是故意犯与过失犯得以区别,构成要件也就发挥了犯罪个别化的机能),可是,被纳入构成要件的对象仅止于犯罪的积极的成立要件,在这一点上,可谓是半途而废了。若是要强调罪刑法定主义机能的话,那么更进一步,恐怕不光是违法性阻却事由的不存在,就连责任阻却事由的不存在也应该一并纳入到构成要件之中。这样,在强调构成要件的罪刑法定主义机能的场合,就变成了只有作为法律效果之总体的一般的构成要件才承担着罪刑法定主义的机能,被导入到犯罪论体系中的作为特别的要件的构成要件的独立性也就被否定了。这一点,归根结底,除了可以说是作为独自的犯罪成立条件的构成要件概念的自杀行为之外,别无其他。如此考虑的话,对于强调构成要件的罪刑法定主义机能这一点,就有必要加以特别注意,有必要限定性地理解其旨趣。我以为,界定构成要件概念的关键就正在于其旨趣何在。

在以罪刑法定主义为前提构筑构成要件的概念的场合,重要的是这样的一种认识,即并非是由单纯的构成要件来确保罪刑法定主义,为了确保罪刑法定主义构成要件虽是重要的,但其也不过就是承担其中的一部分而已。这里,只有立法者想要作为犯罪处罚的行为才成为犯罪,这一点的含义有必要进一步的考察。由于立法者限定地规定了应该作为犯罪被处罚的行为类型,可以说也就宣示了不处罚并不该当上述行为类型的行为。就是说,构成要件并不是由于包含了处罚之要件的整体而服务于罪刑法定主义,而是指将未进入构成要件框架内的行为排除在处罚范围之外、使其不可罚,在这个限度内效力于罪刑法定主义。这一点是应该注意的。构成要件是立法者作为处罚的对象所确立的犯罪行为的类型,也就是规定了类型化的违法行为,在我看来,相对于罪刑法定主义本身来说,这种意义上的违法性限定机能才是应该注目的。就是说,在对于成为问题的行为的这样那样的评价之中,只有立法者所着眼的否定的评价才作为构成要件的框架,就此对处罚予以限定,在此限度内为处罚奠定基础,而在此之外的否定的评价则并不奠定犯罪成立的基础。

从这样的观点出发的话,构成要件就应该包含着作为犯罪的积极的成立条件的类型的违法要素以及类型的责任要素的全部。这是因为,只有具备了这样的类型化的要素的违法行为,立法者才会作为处罚的对象。但是,这时,有两点是需要留意的。第一,成为问题的违法要素、责任要素(由于被纳入到构成要件之中而成为构成要件要素)是作为什么样的东西而被纳入到构成要件之中的。也就是,其是作为客观的要素呢,还是作为主观的要素呢,这应该根据法条规定的解释而确定,而不是根据其在性质上属于违法要素还是责任要素这一点来决定。这是因为,虽属于违法要素但是作为主观的要件而被纳入到构成要件之中,或者虽属于责任要素但是作为客观的要件而被纳入到构成要件之中,这两种情况都是存在的。前者的例子,可以举出日本《刑法》第148条第一项的伪造货币罪中的“行使的目的”。行使的目的,由于奠定了侵害货币的信用性这一伪造货币罪的保护法益之危险的基础,从而属于违法要素。但作为犯罪成立要件,主观的“目的”成为了构成要件要素。作为后者的例子,可以举出日本《刑法》第104条隐灭证据罪,该罪规定处罚隐灭“与他人的刑事事件相关的证据”等。在这一犯罪之中,之所以将犯罪对象限定在“与他人的刑事事件相关的证据”,是因为,就出于自我庇护的目的所作出的隐灭与自己的刑事事件相关的证据而言,原本法律上就不能期待行为人不这样做,也不能说是违反了这一期待就加诸法律之非难予以处罚,是从这样的责任的考虑出发而加以规定的。可是,在这里成为构成要件要素的,不是自我庇护之目的的不存在这一主观的要素,而是将对象规定为“与他人的刑事事件相关的证据”这一客观的要素。从而,将与自己的刑事事件相关的证据误认为是“与他人的刑事事件相关的证据”而予以隐灭的场合,行为人并不具有自我庇护的目的,虽然从限定处罚这一实质性考虑来看,并不合适,但仍不能认定这种行为具有构成要件该当性,从而也就不成立隐灭证据罪(与此相对,将“与他人的刑事事件相关的证据”误认为是与自己的刑事事件相关的证据的场合,欠缺故意,从而不成立隐灭证据罪)。

成为问题的第二点,是故意与过失。立法者原则上只在存在故意的场合规定为犯罪,过失犯的处罚则成为例外(日本《刑法》第38条第一项)。也就是说,欠缺故意的话就不能被作为故意犯处罚,而且,过失犯并非所有的都被处罚,而不过是在限定地设置了处罚规定的时候才予以处罚,在这个意义上,故意、过失也成了为了限定成为处罚对象的违法行为的要素,这一点是不能否认的。在这个意义上,故意、过失大概也应该作为限定处罚的要素被包含于构成要件之中。与此相反,也有主张认为,故意、过失归根结底是非类型的要素,不能包含于由类型的要素所构成的构成要件之中。可是,故意、过失的具体内容在每个犯罪来说都是不一样的,就是说,杀人罪的故意与盗窃罪的故意是不同的。在这个意义上,大概就有这样的问题,即依据上述的理由而不将故意、过失纳入到构成要件之中恐怕是困难的。尽管如此,作为将故意、过失从构成要件中除外的理由,能够考虑到的是这样的一种见解,即,如后所述,在对于该当于违法性阻却事由的事实存在误认的场合,判例与通说的立场是否定故意犯的成立,而若对于这一误认存在过失时则肯定过失犯的成立,为了能够顺理成章地导出判例与通说的上述结论,将故意与过失不涵括于构成要件之中,而将其定位为责任的要件。在这一场合,构成要件与故意或过失合在一起的另外的概念(犯罪类型)成了限定地展示被处罚的犯罪之类型的概念。

这样理解的构成要件,特别是故意、过失包含于其中的场合,仍称其为违法行为类型,还是称之为违法且有责的行为类型,可以说,这不过是文字表述上的不同而已。这样,在如此理解构成要件的场合,既然构成要件的该当性被肯定了,若是不存在属于例外的、构成要件之外的阻却违法性成立的特别的事由,违法性也就能够被肯定(在这个意义上,构成要件也就具有了违法性推定机能)。与此相对,构成要件该当性虽说是被肯定了,但在实务上姑且不论,在概念上恐怕不能说就连有责性也被肯定了吧。仅从是由犯人的行为引起了结果的发生的这一点,只要没有特别的事由,并不能认定诸如行为人具有责任能力等情况,由此也可以说,上面这一点(不能仅因该当于构成要件,便由此连有责性也肯定)难道不是非常明确的吗?

在这样从违法性的限定机能的见地出发来理解构成要件的概念的场合,构成要件也就具有了划定为了认定故意而有必要认识、预见的事实之范围的机能(故意规制机能)。但是,如下文(三)所探讨的那样,即便是将不存在违法性阻却事由所该当的事实的认识、预见涵括在故意的要件之中,在只要没有构成要件该当事实的认识、预见的时候就不能认定故意这一点的意义上,构成要件具有(被限定地理解的)故意规制机能这一点是应该留意的。只是,就构成要件的故意规制机能而言,有两点有必要加以注释、说明。第一,在存在条文上的解释根据的场合,可以认为不需要对于全部的构成要件该当事实的认识、预见,就其中的一部分而言,不需要相应的认识、预见。比如说,伤害致死罪(日本《刑法》第205条)在由于暴行等实行行为而伤害了他人并进而致使该人死亡的场合成立,但对于死亡的结果被理解为不需要认识、预见。原因在于,对于死亡的结果具有认识、预见的场合,就会成立杀人罪(日本《刑法》第199条),从伤害致死罪的条文上的规定形式“由此致使他人死亡”与杀人罪的关系来看,对于作为构成要件之一部分的被害人死亡而言就是不必要认识的。此外,判例虽然认为就死的结果而言连过失也不需要,但从责任主义的观点来看,就不需要认识、预见的构成要件要素来说,认为过失(认识、预见可能性)成为必要的是通说的见解。要注释的第二点,是关于主观的要素。主观的要素也可能被包含于构成要件要素之中,这一点在我看来在解释上是没有疑问的余地的。但是,要说对于作为构成要件要素的主观的要素的认识、预见,这虽然大概不能说是不能想象的,但即便在观念上是可能的,在实务上也是没有意义的。从而,在我看来,包括故意在内,就主观的要素

而言,其存在这一点就够了,在性质上,能够将其从认识、预见的对象之中排除出去。

虽说是附加了以上的注释,但还是可以说能够认定构成要件具有故意规制机能的。立法者只对作为处罚对象的违法性奠定处罚的基础,这是违法侧面的罪刑法定主义的要求,此外,对于像这样的奠定被作为处罚对象的违法性之基础的事实的认识、预见是为了认定故意所必要的,这一点则是责任侧面的罪刑法定主义的要求。由此来看,构成要件的故意规制机能也得到了证明。

(三)违法性阻却事由该当事实的错误

最后,我想涉及一下在考虑犯罪论体系的应然状态、构成要件的理解、故意的体系地位时不能无视的问题,即违法性阻却事由该当事实的错误、误认的问题。比如说,由于并不存在作为违法阻却事由之正当防卫(日本《刑法》第36条第一项)的要件的“急迫不法的侵害”,原本就不能进行正当防卫,但是却误认为存在这一要件而做出了反击的行为,在这一场合,应如何来解决?比如说,误认为存在着(事实上并不存在)“急迫不法的侵害”而致使对方被伤害,由此该当了伤害罪(日本《刑法》第204条)的构成要件的场合,由于并不存在着作为违法阻却事由的正当防卫的成立要件,其违法性是不可能被阻却的。以此为前提的基础上,应该对此如何加以解决就成了问题。

日本的判例、通说认为,在行为者对于违法性阻却事由的该当事实存在误认的场合,不成立故意犯,不过在误认是基于过失的时候成立过失犯而已。其理由在于,责任是关于产生了违法事实这一点的评价,从而,只有存在对于受到违法这一评价的事实的认识、预见时方能认定故意,基于这种理解,无论是该当于构成要件的事实还是该当于违法性阻却事由的事实,在是积极的还是消极的这一点上虽说是有区别,但在奠定违法性之基础这一点上却是同样的,两者在判断故意和故意犯的成立的时候应该受到同等的对待。在对于违法性阻却事由该当事实存在误认的场合,有见解主张,由于构成要件的故意甚至故意犯的构成要件该当性被肯定,则仅有故意犯的成立与否成为问题,虽然根据误认为存在该当于违法性阻却事由的事实的情况的不同,有时也会阻却责任,但是却没有成立过失犯的余地,这一见解就是所谓的严格责任说。由于前述的理由,这一见解仅止于少数说而已。

问题是,在犯罪论体系上,对于这样的判例、通说的理解如何予以整理、如何为其结论夯实基础。故意、过失,要是完全被定位于(故意、过失被排除在外的)构成要件该当性、(违法性阻却的判断成为问题的)违法性之后的作为犯罪成立条件的有责性(责任)阶段的话,上述判例、通说的结论不难加以说明。这是因为,被定位于责任阶段的故意,能够认为其认识、预见的对象包括构成要件该当事实的存在以及违法性阻却事由的不存在。在这一场合,故意犯、过失犯在构成要件和违法性阶段是相同的,完全是在责任阶段被加以区分。从这样的理解出发,故意犯与过失犯的区别等的犯罪个别化的机能,不是由构成要件,而是由构成要件与故意、过失合并而成的犯罪类型这一另外的概念来承担。

但是,这样的理解很难说是得到了学说上的多数的支持。这是因为,故意、过失被排除在外的构成要件就成了并不展示积极的犯罪成立要件的整体,而构成要件终归是作为积极的犯罪成立要件的总体来理解这一点得到了多数学说的支持。也就是,可以说,多数的学说认为,构成要件应该理解为每个个别的犯罪的构成要件都是不同的。而且,诉讼法上也存在这样一种考虑,即想将作为“应罪事实”(「罪となるべき事実」)而有认定之必要的事实范围,与构成要件的范围、概念保持一致。更进一步,从理论上来看的话,将故意、过失完全定位于责任阶段的见解,认为故意犯、过失犯的构成要件是相同的,但是,这就像这些主张者本身所承认的那样,归根结底不过是能够认定“基本的共通性”,而详细来看的话两者还是存在不同的。其理由本文之中虽然不能详细论述,但由于作为过失犯的要件的结果预见可能性无论如何也是被缓和地加以理解的,为了限定过失犯的构成要件,于是其中的结果回避义务应该以与故意犯不同的存在样态而加以要求。

这样,将故意、过失涵括于构成要件,承认构成要件的故意、构成要件的过失之概念的学说就成为多数。已如前述,从重视构成要件的违法性限定机能的立场出发,也能得出这样的理解。问题在于,在立足于这样的前提的同时,在对于违法性阻却事由的该当事实存在误认的场合,怎样才能够肯定过失犯的成立。这是因为,将存在对于构成要件的结果的认识、预见这一点作为前提的话,构成要件的故意、从而故意犯的构成要件该当性就存在着,在此同时,怎么又

否定了故意犯的成立、而又能够肯定过失犯的成立?这是不得不产生疑问的。

使这样的结论成为可能的第一种方法,是消极的构成要件要素的理论。这一见解认为,违法性阻却事由的不存在也成为构成要件要素,从而在对于违法性阻却事由存在误认的场合,已经没有构成要件的故意,从而故意犯的构成要件该当性本身即被否定。在误认这一点存在过失的场合,则能够肯定构成要件的过失,从而能够肯定过失犯的构成要件该当性。此外,将构成要件区分为违法构成要件和责任构成要件,按照违法构成要件该当性→违法性阻却,责任构成要件该当性→责任阻却来探讨的见解,限于与这一点相关的范围内,可以说是持与消极的构成要件要素理论同样的立场。这是因为,正是由于将违法性阻却事由纳入到构成要件之中,在判断责任构成要件的阶段,对于违法性阻却事由该当事实的认识、预见才能作为故意的问题。这种消极的构成要件要素的理论虽说是对违法性阻却事由的该当事实的误认问题给予了巧妙的说明,但在学说上却仅仅只得到了少数的支持。其理由在于,将违法性阻却事由之不存在也一并纳入的构成要件,是将非类型的要素导入了应该由类型的要素组成的构成要件之中,这一点本身就是有疑问的,更有甚者,这种理解使得构成要件几乎与作为犯罪成立要件的总体的一般的构成要件成了同样的意思,可能会导致构成要件失去作为犯罪成立要件的独自性。

在此,接下来所出现的见解认为,以构成要件的故意之存在为前提,在对于违法性阻却事由该当事实存在误认的场合,故意犯的构成要件该当性虽然被肯定,但是违法性阻却事由该当事实也是应该在责任阶段被要求的作为责任要素的故意(责任故意)的认识对象,对此予以误认的场合,由于责任故意被否定,从而不成立故意犯。其结果就成了,仅凭构成要件并不能区别故意犯与过失犯,构成要件的犯罪个别化机能倒退了。从这一见解出发成为问题的是,究竟依据什么样的理论构成认定了过失犯的成立?在故意犯的成立被否定之后,接下来再次回到构成要件该当性的阶段来进行过失犯成否的探讨(这样,由于判定的顺序变成了故意犯构成要件该当性→违法性阻却的否定→责任故意的否定→过失犯的构成要件该当性,有人将这样的现象称为飞盘现象「ブ?メラン现象」)。在这一场合成为问题的是,故意犯的构成要件该当性已被肯定,后来还能够反而又肯定过失犯的构成要件该当性吗?就这一点来说,有见解主张,承认故意犯与过失犯的实质的重合,由此,上述的问题是可能得到解决的,在我看来,这样的解释大概是能够支持的。这是因为,在基于故意做出了实行行为、引起了构成要件的结果的事例中,在不能做这样的实行行为这一点上能够认定结果回避义务,预见了结果而做出了实行行为,其责任较之违反了结果预见义务而做出实行行为的责任要更重(所谓的“大能兼小”),当然就由于违反了结果回避义务而引起的结果而言,能够认定其相应的责任。