关键词: 法条竞合;想象竞合;区分标准;法条关系;犯罪构成要件
内容提要: 现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别,因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定,而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价;在想象竞合的情况下,一行为所触犯的数法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。
“在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”[1],“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题”[2]284。许多学者投入大量精力,试图对这一问题作出令人满意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,甚至伤及刑事司法的权威。因此,对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废,空留疑问。在考察现有观点的基础上,本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。
一、现有区分标准述评
关于如何区分法条竞合与想象竞合,学者们提出了多种观点,设置了多种区分标准。有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种,每种学说内部又存在不同观点,可谓纷繁复杂。WWw.11665.COm[3]477-496众多学说中,法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。
(一)法条关系说及其缺陷
法条关系说认为,应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为,只有触犯的数个法条之间具有包容关系,即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时,才属于法条竞合,如果所触犯的数法条不存在这种关系,则为想象竞合。[4]目前,多数学者认为,不仅一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在包容关系(有的学者称之为从属关系)属于法条竞合,存在交叉关系也可能属于法条竞合,区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如,有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竞合而非想象竞合;当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合而非法规竞合”。[5]529依此学说,法条竞合与想象竞合不难区分,只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过,若将这一标准运用于司法实践,就会出现问题。
首先,法条之间是否存在特定的逻辑关系,有时很难判断,以此作为区分法条竞合与想象竞合的标准,容易引起混乱。
法条之间是否存在包容关系通常不难判断,但是否存在交叉关系有时很难判断。例如,对于刑法第124条关于破坏公用电信设施罪的规定与第264条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系,就存在不同看法。有学者认为,盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内,因此,两个法条之间没有交叉关系[6]115;另有学者则认为,盗窃正在使用中的通信设备,必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏,因此,两个法条之间存在交叉关系[7]39, 40。又如,抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念,然而,有学者认为,抢夺路人的手机,撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半,行为同时触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪,属于法条竞合犯[8]111,即刑法第267条第1款与第275条之间存在交叉关系。再如,有学者认为,刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系,因此,强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪,属于法条竞合[9], [10]421;另有学者则认为,非法搜查罪与非法侵入住宅罪是构成要件毫不相干的两个犯罪,有关刑法规定根本不存在交叉关系[11]。有学者甚至认为,刑法第236条关于强奸罪的规定与第360条第1款关于传播性病罪的规定之间也存在竞合关系。[12]类似引发争议的法条,在刑法当中俯拾皆是,不可胜数。显然,以法条关系说来区分法条竞合与想象竞合,必然导致纷争不断。
其次,即使确认了一个犯罪行为所触犯的数个法条之间存在包容或者交叉等逻辑关系,也不确定就是法条竞合。
法条竞合的发生不仅要求一个犯罪行为同时触犯数个具有逻辑关系的法条,而且要求该犯罪行为是因为法律的错杂规定而同时触犯这些法条。如果某一犯罪行为虽然同时触犯了数个具有交叉甚至包容关系的法条,但并非因法律的错杂规定而导致的,则不属于法条竞合。例如,多数学者认为,我国刑法关于爆炸罪的规定与关于故意杀人罪的规定之间存在交叉关系,但是,如果甲基于杀害乙的故意,向处于公共建筑内的乙投掷炸药包,将乙炸死,将公共建筑炸毁,则甲的行为不是因为法律的错杂规定而同时触犯了刑法第232条和第115条第1款,而是由于该犯罪行为所造成的不同危害结果分别侵犯了生命权和公共安全从而同时触犯了这两个法条,因而不属于法条竞合。又如,学者们普遍认为抢劫罪和盗窃枪支罪的规定之间存在包容关系,但是,如果甲在明知乙的提包中有现金和枪支的情况下,以暴力手段将乙的提包抢走,则其行为并非因为法律的错杂规定,而是由于造成了财物及枪支被抢这两种不同危害结果触犯了刑法第263条和第127条第2款,因而也不属于法条竞合。显然,法条关系说把静态的法条关系与动态的法条竞合混为一谈,把法条竞合的成立条件等同于法条关系的存在条件,没有正确揭示法条竞合的本质,得出的结论难免有失偏颇。
(二)犯罪构成要件说及其缺陷
犯罪构成要件说认为,法条竞合与想象竞合的界限在于整个犯罪事实中所包含的犯罪构成事实诸要素的数目不同。具体而言,法条竞合只有一行为、一罪过和一个构成结果,而想象竞合则往往是一行为、数罪过和数个结果,其中,数罪过、数结果超出了一个犯罪构成的范围。[13]180犯罪构成要件没有注意到同一法条所规定的犯罪构成的复杂性,纠缠于罪过与构成结果的单复之争,不但未能解决想象竞合与法条竞合的区分问题,而且将问题复杂化。法条竞合并非仅仅发生在只有一行为、一罪过和一个构成结果的情况下。例如,甲以暴力阻止乙执行公务,将乙打成轻伤。本案中,甲存在妨害公务和故意伤害两个罪过,造成了乙无法执行公务以及身体受伤两个构成结果。但是,甲的行为是因为法律的错杂规定而同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪两个法条,属于法条竞合而非想象竞合。可见,把法条竞合限制在只有一行为、一罪过和一个构成结果的范围内是不切合实际的,以此来区分法条竞合与想象竞合也是行不通的。
(三)客体说及其缺陷
客体说认为,法条竞合与想象竞合的区别是二者触犯的犯罪构成的客体特征不同,“法条竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体具有重合性;想象竞合犯所实现的多个犯罪构成,其客体不具有重合性”[8]217。该说还认为,在法条竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是同一客体,只能择一适用;在想象竞合的情况下,所触犯的多个犯罪构成保护的是不同的客体,应当全部适用。[8]111客体说建立在想象竞合是实质数罪的基础上,它不但颠覆了通行的罪数判断标准,将罪数理论引入混乱,而且本身也难以自圆其说。
首先,客体说存在自相矛盾之处。依此说,大多数具有交叉关系的法条不会引起法条竞合现象。因为几乎所有具有交叉关系的法条所规定的犯罪之客体均不具有同一性,以致主张“法条竞合的实质是犯罪构成竞合”的学者认为,法条竞合不包括犯罪客体的竞合[14]。然而,法条竞合能够发生在两个具有交叉关系的法条之间目前已为通说[15],主张客体说的学者也接受这种观点。显然,由客体说导出的结论与主张客体说的学者所接受的结论互相冲突。为了弥补这一明显的缺陷,持此论者只好将明显不同的犯罪客体解释为相同客体,如将交通肇事致人死亡的犯罪客体由公共安全解释为他人生命法益[8]118,这显然难以成立。
其次,客体说结论的公正性和合理性令人质疑。客体说试图通过将一个犯罪行为分割为多个所谓具有刑法意义的行为,来说明想象竞合的数罪本质[3]485, [8]209。如此一来,刑法中的行为划分标准必将陷入混乱,得出的结论更会令人无所适从。例如,按照这种观点,一个逃避海关监管,运输货物进出境的犯罪行为,根据所运输货物的情况,可能分解为走私枪支、走私毒品、走私淫秽物品、走私普通货物等众多行为,构成众多犯罪,并且应当数罪并罚。这与行为人只逃避了一次海关监管的事实显然是不符的。而且,在犯罪行为只有一个的情况下,以数罪来追究行为人的刑事责任,势必对该行为进行重复评价,处理结果的公正性令人质疑。同时,按照客体说,只要一行为所触犯的数个犯罪构成的客体具有同一性,就属于法条竞合,如性病患者嫖娼而致对方染病重伤,同时触犯传播性病罪和故意伤害罪,由于此二罪的客体均为健康权,故属于法条竞合[16]379。然而,在这种情况下,一行为触犯数法条并非由于法律的错杂规定,而是由于同一行为具有多重不同的属性、造成了多重危害结果所导致。将此种情形视为法条竞合,已经远离法条竞合的本意。
(四)全部评价说及其缺陷
全部评价说认为,法条竞合与想象竞合的根本区别在于,在法条竞合的情况下,一个犯罪构成就可以最恰当、最全面地评价整个犯罪行为,而在想象竞合的情况下,无法做到这一点。例如,我国有学者明确指出:“在数个犯罪构成中只有一个犯罪构成可以最恰当地评价行为人的整个犯罪行为,这是法条竞合犯别于想象数罪的根本标志”[10]414。全部评价说在国外也不乏主张者。德国学者耶赛克及魏根特便认为,非真正竞合(即法条竞合)的共同的基本思想在于,犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[17]892全部评价说抓住了法条竞合的本质特征之一,即一个法条就足以对整个犯罪行为作出全面的、恰当的评价。但是,全部评价说也存在问题。当触犯数法条的同一行为只是某一犯罪行为的一部分时,能否还认定为法条竞合?例如,甲在抢劫乙财物的过程中,将乙打伤,同时触犯了抢劫罪和故意伤害罪。主张全部评价说的学者认为,这种情况也属于法条竞合,其中,关于抢劫罪的规定属于全部法,关于故意伤害罪的规定属于局部法,应当由全部法评价行为人的犯罪行为。[10]414问题是,抢劫罪是一种由复合行为构成的犯罪,甲伤害乙的行为仅仅是其抢劫犯罪成立所要求的危害行为的一个组成部分。用抢劫罪来评价的,必然是集故意伤害行为与非法占有财物于一体的抢劫行为,而不仅仅是故意伤害行为。而用故意伤害罪又无法对甲的抢劫犯罪行为作出完整的评价。另外,在仅有一个法条能够全面评价该行为的情况下,实际上已经不是数法条竞相适用于一行为,这样还能否称为法条竞合,也不无疑问。
二、现有区分标准反思
存在本质区别的两个概念、两种犯罪情形,却如此难以区分,问题的症结何在?笔者认为,没有抓住二者的本质特征,是各种标准难以对法条竞合与想象竞合作出清晰、全面、准确区分的共性原因。
(一)对法条竞合的本质特征认识混乱且不当法条竞合是随着立法的复杂化而产生的现象。学者们在用复杂的立法评价某一犯罪行为的过程中,发现数个法条都能够适用于该行为,这种现象被称为法条竞合,于是产生了应当适用哪个法条对该行为进行评价的困惑。法条竞合理论就是为了解决这方面的困惑而产生的。因此,从逻辑上看,在法条竞合的情况下,应当有数个法条可以同时适用于某一犯罪行为,但最终只能适用一个法条。法条的错杂规定是法条竞合产生的立法原因,同时触犯这类法条的犯罪行为的存在则是法条竞合发生的事实原因。法条竞合是静态的法条关系与动态的犯罪行为相结合的产物,其本质是不同法条规定的犯罪构成要件竞合于同一犯罪行为,具体表现就是从逻辑上看,这些法条均能完整地评价该犯罪行为。
然而,对法条竞合的认识,似乎一开始就误入了迷途。学者们纠缠于法条竞合是否包含交叉竞合的情形[15],以及法条竞合是法条形态还是犯罪形态[18],没有充分关注犯罪行为对于法条竞合的独立价值,没有认识到在判断某种情形是否属于法条竞合时,除了要考察一行为所触犯的数法条之间是否存在特殊关系,还要考察犯罪行为是否因为这种特殊关系,即因法条的错杂规定而同时触犯数法条,以致始终未能抓住法条竞合的本质特征。尽管关于法条竞合本质的各种观点层出不穷[19],却始终未能切中肯綮。结果是,相当一部分学者把静态的法条关系与动态的法条竞合混为一谈,认为法条竞合是与犯罪行为无关的条文形态[20]137。依据如此与事实不符的结论,难免对实务中建立在犯罪行为基础上的纷繁复杂的法条竞合现象一筹莫展,更无法对法条竞合与想象竞合作出合理的区分。即便是承认“对法条竞合的认识离不开犯罪行为”的学者,也无法摆脱法条竞合本质上是法条形态而非犯罪形态的认识,他们一方面肯定法条竞合离不开犯罪行为,将法条竞合的法律本质归结为法条所规定的犯罪构成要件的竞合[21]731, 735,另一方面却把区分法条竞合与想象竞合的标准完全落在法条关系上,认为应当以竞合的法条之间是否存在交叉或从属关系作为区分法条竞合与想象竞合的标准,存在即为法条竞合,不存在则为想象竞合[22],忽视了判断是否属于法条竞合,还需要分析犯罪行为本身的特征。
将法条竞合归结为法条关系或者法条形态,必然导致对刑法中的法条关系的苦苦探寻。然而,法条关系纷繁复杂,每一种犯罪的具体表现丰富多样,“某些看似没有关联的法条,由于实践中犯罪行为形态的变化万千,也有可能出现外延的重合”。[16]375于是,同一犯罪行为触犯数个法条究竟是由法条关系导致,还是由行为造成的不同损害事实导致,变得扑朔迷离,难以看清,对法条竞合与想象竞合的区分,则更是陷入了极其混乱的状态。
把法条竞合的实质归结为同一犯罪所触犯的犯罪构成的客体具有重合性的观点,则走向了另一个极端。这种观点忽视了法条竞合本质上是犯罪构成要件的竞合,完全抛开法条关系来界定法条竞合,认为无论法条之间是否存在关联性,只要同一犯罪行为所触犯的数法条规定的犯罪构成的客体具有重合性,就属于法条竞合,难免将不是由于法律的错杂规定而发生的一行为触犯数法条的情形也归入法条竞合的范围,从而背离法条竞合的本意。
全面评价说则只看到法条竞合的情况下,至少有一个法条能够全面、恰当地评价犯罪行为,没有注意到法条竞合是犯罪构成要件的竞合,以及在法条竞合的情况下,数个法条本来都可以适用于该行为,以致把某些虽然一行为触犯了数个罪名,却并非犯罪构成要件的竞合所致的情形也纳入了法条竞合的范围,不适当地扩大了法条竞合的范围。
(二)对想象竞合的本质缺乏清楚、准确的把握
我国刑法学界对想象竞合的定义通常十分简单,认为想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形[23]199, [24]655,或者是指同一行为事实同时触犯数个犯罪构成的情况[25]261。有学者或许觉得对想象竞合的上述定义过于简单,于是将想象竞合界定为行为人基于数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态[26]215, [27]246。定义本是“对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延的确切而简要的说明”[28]323,通过定义应当能够看到事物的本质。然而,从上述想象竞合的定义中,我们完全看不出想象竞合的本质及其与法条竞合的区别何在。显然,我国刑法学界对想象竞合的定义一直处于一种不得要领的状况,既没有揭示这一现象的本质,也没有准确界定想象竞合这一概念的内涵和外延。若按照这样的定义,想象竞合的内涵和外延将与法条竞合搅在一起,无法区分。
我国刑法学通说认为,想象竞合犯属于实质的一罪,但带有实质数罪的特征[5]525。日本学者则普遍认为,想象竞合属于实质的数罪[29]456。晚近我国也有学者主张通过将一个自然行为分解为多个刑法意义上的行为而将想象竞合归入实质数罪的范畴[8]205。在德国,有学者对想象竞合究竟是实质一罪还是实质数罪之争不以为然,认为这种理论上争论只涉及构成上的问题,没有实际意义,并不比玩文字游戏好多少[17]874-875。笔者认为,在想象竞合的情况下,行为人毕竟只存在一个危害行为,该行为在一次定罪中就已经用尽,无论如何分不出未经评价的另一个独立的危害行为,形成第二组完整的犯罪构成。因此,基于犯罪构成说而将想象竞合归入实质数罪是难以成立的,应将其归入实质的一罪。
然而,想象竞合尽管属于实质的一罪,却带有明显的实质数罪的特征。这种实质数罪的特征突出体现在,一个犯罪行为所造成的损害事实,不是它所触犯的数个法条均能够全面评价的。也就是说,在想象竞合的情况下,出现了构成要件事实的剩余,即一个犯罪行为所造成的损害事实超出了其触犯的法条所规定的犯罪构成要件的范围,以致又触犯了其他法条规定的罪名。这正是想象竞合的本质所在。之所以有众多学者认为想象竞合属于实质的数罪,就是因为在想象竞合的情况下,没有一个犯罪构成能够对犯罪行为造成的损害事实作出全面、恰当评价。例如,日本学者小野清一郎就认为:“虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价,但若无适当的构成要件可以评价一个行为时,则依两个构成要件评价该行为,不仅可能,而且正当。”[30]73小野清一郎已经清楚地看到了想象竞合的重要特征以及按照一罪处理这种情形存在的问题,遗憾的是,他转而向实质数罪去寻求出路,反而远离了想象竞合的本质。
正是由于对法条竞合及想象竞合的本质缺乏准确的把握和必要的关注,使得现有的区分法条竞合与想象竞合的学说陷入了误区。学者们往往只抓住法条竞合与想象竞合的某些表象,并以此作为标准来区分二者,其结果往往是不适当地扩大或者缩小了法条竞合与想象竞合的范围。例如,有学者认为,触犯一条文是否必然触犯另一条文是法条竞合与想象竞合的重要区别之一[31];另有学者更绝对地认为,触犯一个法条便必然触犯另一法条时,属于法条竞合;触犯一个法条并不必然触犯另一法条时,属于想象竞合[2]285。这些划分标准没有看到法条竞合与想象竞合的本质区别在于所触犯的数法条是否都能适用于同一犯罪行为,都能对该犯罪行为作出全面的评价,不适当地缩小了法条竞合的范围。
三、区分标准重建
正确区分不同事物,首先需要把握这些事物的本质特征,进而找到它们之间的本质区别。对法条竞合与想象竞合的区分,也应当遵循这一思路。如前所述,法条竞合的本质是犯罪构成要件的竞合,是数法条均能全面评价同一犯罪;想象竞合的本质则是构成要件事实出现剩余,以致又触犯其他罪名。正如有学者指出,所谓法条竞合,“说起来只不过是两个以上的刑罚法规在外观上的竞合,因此,当然是本来的一罪”[32]397, 398。法条竞合虽然表面上触犯了数个法条,符合数个犯罪构成,但仅适用其中一个法条和犯罪构成,而排斥其他法条和犯罪构成的适用[32]397, [33]192, [34], [35]109。与大陆许多学者纠缠于法条竞合究竟是法条形态还是犯罪形态不同,我国台湾地区学者普遍将犯罪行为与法条规定结合起来理解法条竞合,认为法条竞合就是一行为符合数个法条之规定,有数个法条可以适用[36]347,或者说“同一行为,同时有数个该当而可以适用之构成要件”[37]583,进而认为,想象竞合与法条竞合的区别在于,“前者系一行为侵害数个独立之法益,致触犯数个罪名,同时具有数罪之性质,而后者仅系一个犯罪行为,只因法律之错杂,以致可以适用之法条,适有数个而已。”[36]347这应当是对法条竞合与想象竞合的区别较为中肯而精炼的概括。循着这一思维轨迹,笔者认为,法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。因此,区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是,同一犯罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成的全部损害事实作出评价。如果是,即为法条竞合;如果不是,即为想象竞合。这一区分标准是对全面评价说的继承和发展,能够摆脱困扰法条关系说、犯罪构成说以及现有的全面评价说的各种难题,可称之为新全面评价说。
根据新全面评价说,对法条竞合与想象竞合应当从以下两个方面进行区分。
(一)从形成竞合的原因进行区分
法条竞合与想象竞合的形成原因不同。前者源于法律的错杂规定,后者源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。所谓法律的错杂规定,即立法者在不同法条当中,从不同角度对同一行为反复加以规定。例如,对于故意杀人行为,立法者不但在刑法第232条作出了规定,而且在第115条第1款、第263条等法条中作出了规定;对于过失致人死亡行为,立法者不但在第233条作出了规定,而且在第115条第2款、第132条至第139条等法条当中作出了规定。凡是由于这种法条对同一行为反复规定而导致其同时触犯数法条的,即为法条竞合。所谓分别触犯不同罪名的多重损害事实,是指一个犯罪行为造成了多个损害事实,并且这些损害事实非该行为触犯的法条所能全面评价。例如,甲持枪杀害乙,因子弹穿过乙身体后击中一钢管反弹,又击中恰好骑车经过的丙,造成丙重伤。本案中,甲的杀人行为发生了乙死亡、丙重伤两个结果, 其中丙重伤的结果超出了甲所触犯的故意杀人罪的法条的评价范围,以致又触犯了另一罪名。这就使犯罪行为发生了一个法条无法全面评价的损害事实。凡是基于这种原因而发生一行为触犯数罪名的,即为想象竞合。
如果一行为触犯数法条不是由于法律的错杂规定,而是由于损害事实的多样性所致,那么,即使所触犯的数法条之间存在交叉甚至包容关系,也不属于法条竞合而属于想象竞合。例如,甲在明知乙的提包中既有大量现金又有枪支的情况下,将乙的提包偷走,其一个盗窃行为同时触犯了盗窃罪和盗窃枪支罪。虽然盗窃罪与盗窃枪支罪的法条之间存在包容关系,但是,甲的行为不是因为法律的错杂规定,而是由于造成了他人现金和枪支均被偷走的多重损害结果而触犯了数个法条,因此,本案属于想象竞合而不是法条竞合。只有在甲仅将乙的枪支偷走,因而同时触犯了盗窃罪和盗窃枪支罪的规定的情况下,才属于法条竞合。
在考察一行为触犯数法条究竟是由于法律的错杂规定还是由于分别触犯不同罪名的多重损害事实所造成时,容易发生错误,需要根据法条内容以及犯罪事实,慎重判断。例如,对于以放火的方法故意杀人同时触犯放火罪和故意杀人罪是法条竞合还是想象竞合,亦即是由于法律的错杂规定还是由于损害事实的多样性所造成,就存在不同看法。有学者认为,“杀人罪的放火之杀人和放火罪的杀人之放火具有重叠性,两者都是法条的题中应有之义”,因此,此种情形系法条之错杂规定所致,属于法条竞合[38]373;另有学者则认为,故意杀人罪与放火罪是犯罪构成要件完全不同的的两种犯罪,规定此二罪的法条之间并无交叉关系,因此,此种情形属于想象竞合[11]。又如,对于交通肇事致人死亡同时触犯交通肇事罪和过失致人死亡罪是法条竞合还是想象竞合,也存在不同看法。有学者认为,此种情形是由于规定交通肇事罪的法条与规定过失致人死亡罪的法条之间存在包容关系所致,因而属于法条竞合[21]779;另有学者则认为,规定此二罪的法条之间并不存在重合、交叉或者任何其它关系,此种情形属于想象竞合[11]。笔者认为,以放火的方法故意杀人同时触犯故意杀人罪和放火罪究竟是法条竞合还是想象竞合,要结合该行为造成的损害事实来判断。如果是以放火的方法杀人,将多人烧死,以致同时触犯了规定故意杀人罪的法条以及放火罪的法条,则是由于这两个法条所规定的犯罪构成要件的外延均包含这种情形所致,亦即是由于法条的错杂规定所致,因而属于法条竞合;如果是以放火的方法杀人,不但把特定的个人烧死,而且造成重大财产损失所致,则是由于犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实所致,因而属于想象竞合。
(二)从触犯的数法条在逻辑上能否对同一行为作出全面评价进行区分
所谓触犯的数法条在逻辑上能对同一行为作出全面评价,是指从逻辑上分析,一行为所触犯的数个法条均能够将该行为及其所造成的损害事实全部覆盖,纳入该法条的评价范围。法条竞合与想象竞合的另一个重要区别在于,在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价,而在想象竞合的情况下,所触犯的数法条则做不到这一点,其中至少有一个法条无法对该行为作出全面评价。例如,冒充国家机关工作人员骗取数额较大的财物,无疑能够为刑法第279条所完整评价,同时,从逻辑上看,只要是诈骗行为,均可以纳入刑法第266条的规制范围。因此,该行为又为刑法第266条所完全覆盖。这样,从逻辑上看,冒充国家机关工作人员骗取数额较大的财物的行为,能够分别为其所触犯的第266条及第279条全面评价,因而属于法条竞合。正是由于在法条竞合的情况下,任何一个法条均可以将一行为评价完毕,才只能适用其中一个法条,而其他法条均不能适用,“否则,在犯罪宣告与科处刑罚时,对于具有重叠现象之构成要件,若均予以适用,即抵触重复评价禁止原则,造成一罪数罚之现象”[37]583。有的学者认为,法条竞合中的诸种事实特征归根结底只与一个法条规定的犯罪构成全部相符[13]181,这恐怕是对事实的颠倒,真实情况应当是,法条竞合中的诸种事实特征同时与多个法条规定的犯罪构成全部相符。基于此,区分法条竞合与想象竞合的另一个重要标准就是:一行为触犯的数法条在逻辑上能否对该行为作出全面评价,如果能,即为法条竞合;不能,则为想象竞合。
棘手的问题是,一行为所触犯的数法条中,如果其中一个法条能对该行为作出全面评价,另一法条却不能,应当归入法条竞合还是想象竞合?例如,甲以爆炸的手段故意杀人,不但将特定的犯罪对象乙炸死,而且炸死炸伤乙周围多人。甲的一个爆炸行为同时触犯了故意杀人罪和爆炸罪两个法条,其中, 爆炸罪能够对其行为全面评价,故意杀人罪则由于无法评价其伤人的结果而不能全面评价该行为。对于甲的爆炸行为属于想象竞合还是法条竞合,存在对立看法,有人认为属于想象竞合[39]139,有人则认为属于法条竞合[21]775。倘若如有的学者所认为的那样,在想象竞合的情况下,所触犯的任何一项罪名都不能全面评价行为人的犯罪行为[40],那么,此种情形无疑属于法条竞合。不过,笔者认为,既然所触犯的数法条中,有的法条不能对该行为作出全面评价,那就意味着从逻辑上看,该法条并不能适用于该行为,也就不存在所谓数法条竞相适用于该行为的法条竞合的前提。因此,将法条竞合还是限制在一行为所触犯的数法条在逻辑上均能对该行为作出全面评价的范围较为妥当。至于一行为所触犯的数法条中,一个法条能对该行为作出全面评价,另一法条却不能的情形,应归入想象竞合之列。
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