关键词: 报应刑论 目的刑论 刑罚正当化根据 对立统一

内容提要: 在刑罚的正当化根据问题上一直存在两大颇有影响的理论学说，即报应刑论与目的刑论，两者长期争论不休，且各自形成了一套比较完备的理论体系。然而，在对刑罚的本质与目的的进一步认识中，发现它们实际上又是统一的。

刑罚作为一种进化的结果，在进化过程中，它渐次满足了报应、预防犯罪的需要，实现了定纷止争的目的，符合了正义的要求，维护了社会的秩序，最后逐渐为统治阶层总结定型，所以刑罚是作为国家对犯罪分子进行制裁的一种法律手段的。从辞源意义来看，古代的刑罚意味着对人施以“割”“杀”，尽管现代意义的刑罚早已脱离了野蛮与残忍，但仍然保留了“痛苦”的本性。既然刑罚是作为一种以给人造成“损失”与“痛苦”即对人予以惩罚为内容的法制手段而存在的，那么刑罚的存在是合理正当的吗？对这一重要刑法理论课题进行追问必然引发刑罚的本质问题。
    什么叫刑罚本质？“本质”属于一个哲学概念，哲学上对“本质”的定义是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。根据该哲学上关于“本质”的定义，我们可以引申出刑罚本质的基本定义，即刑罚本质是指刑罚本身所固有的、决定刑罚性质、面貌和发展的根本属性。该刑罚本质的定义主要体现在两个方面：第一个方面体现在刑罚制度的本身，即刑罚本质是任何刑罚都具有的属性，而不论这种刑罚外在表现形式是什么（如我国刑罚的外在表现形式有死刑、无期徒刑、罚金等不同的表现形式）。第二方面体现在刑罚与其他法律制裁手段（如行政处罚、民事制裁等）的关系上，即这种本质是刑罚所特有的，是刑罚区别其他法律制裁手段的内在属性。wwW.11665.CoM
    西方学者就何为刑罚的本质发生了各种不同争论（即以刑罚存在的理由是什么为标准），其中以相互对立的康德、黑格尔为代表的报应刑主义和以菲利、李斯特为代表的目的刑主义两种理论学说最具影响力，至今依然在刑法学界争论不休。
   
一、报应刑论
    报应是指基于某一事物本身的性质决定该事物的反应。报应的观念最早可以追溯到原始社会的复仇。在原始社会，没有国家，没有法律，因而对于侵害行为的惩罚之责归于被害人，即由被害人向加害人复仇。这种复仇在开始的时候是没有节制的，随着社会文明程度的发展，复仇逐步向报应转化。报应论在其发展历程中经历了三种形态，即神意报应论、道义报应论和法律报应论，分别以阿奎那、康德、黑格尔为其代表。神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性，犯罪是对神意的触犯，理应受到神的责罚，国家根据神的意志，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。
    康德否定神权法观念，他从个人自由出发解释国家与法的起源，在否定神意报应主义的基础上，康德创立了道义报应主义的刑罚哲学，将报应刑的思想推向了一个极端。认为人是现实上创造的最终目的。康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”。犯罪在道德上是一种恶行，刑罚作为一种道德上的对犯罪之恶的谴责手段，是惩恶扬善，维护道德秩序的必然要求。因而刑罚作为一种对犯罪的道义上的报应，其存在具有正当性。可见，道义报应是将刑罚建立于对犯罪人的道德的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种道德上的说明。
    法律报应论从辩证法的视角出发，认为犯罪是对法律的一种否定，而刑罚则是对犯罪的否定，通过这种否定之否定，法律本身得到了一种肯定和维护。刑罚作为一种对犯罪的法律上的报应，其正当性来自它对法律的维护和尊重。可见，法律报应说将刑罚建立于对犯罪人的法律的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种法律上的说明。正基于此，日本学者大谷实主张“报应刑论能满足社会的报应情感，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它是适当的又是正义的”。
    由此观之，道义报应从道德评价的角度，阐明了刑罚作为道德的谴责手段的公正性；法律报应从法律评价的角度，展现了刑罚作为法律维护手段的公正性。角度虽然不同，但异曲同工，都从刑罚的公正方面证明了刑罚的正当性。
   
二、目的刑论
    目的刑论，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。预防论认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，刑罚本身不是目的，而只是预防犯罪的手段。因此刑罚的正当性根据不在于其作为报应所追求的公正价值，而在于通过刑罚所达到的预防犯罪的功利效果。可见预防论是以“目的的合理性来证明手段的正当性。”预防理论又可分为一般预防论（威慑论）和特殊预防论（矫正论）。前者认为刑罚的目的在于通过对犯罪人的惩罚，阻止社会上的其他人，主要是那些不稳定分子犯罪。后者则认为刑罚的目的在于通过对罪犯施以刑罚，改造犯罪人，从而预防该犯罪人重新犯罪。
    可见，一般预防论与特殊预防论虽然出发点有所不同，但殊途同归，都从运用刑罚所产生的功利价值方面证明了刑罚的正当性。
   
三、对立及其简评
    两大理论的对立主要体现在：第一、刑罚报应刑论突出了罪刑法定，罪责自负的原则，强调仅仅对犯罪之人施用刑罚，避免了伤及无辜；功利刑论强调刑罚的功利性，容易导致处罚无辜的恶果。第二、报应刑论强调犯罪人也是有理性的人格权利主体，法律不将其作为达到其他目的手段或工具，这种对刑罚目的得严格限制，一定意义上有助于防止滥用刑罚，避免刑罚万能主义；功利理论者认为刑罚应该是牺牲少数人的福利，换取多数人的幸福的手段。功利刑论由于偏爱刑罚的威胁效果，这就容易产生两种不良倾向：其一可能把刑罚引向残忍；其二可能对轻微犯罪施以苛刑，易导致重刑主义。第三、抑制和预防犯罪，是刑罚的总的功利根据。而报应刑论忽视了刑罚本身即含有一定的功利性的事实。第四、目的刑论者犯罪往往是由于多方面的原因促成的，其中，既有犯罪人的原因，也有社会的原因，而刑罚报应论似乎仅仅考虑到了犯罪人的“道德恶性”，并以此作为报应的根据和处罚的标准，这显然是不公平的，因为这无异于把某些社会应负的责任完全推到了犯罪人身上。第五，为体现报应性的正义性，报应刑论者提倡较小幅度的法定刑，甚至主张绝对确定的法定刑；目的刑论者提倡幅度较大的法定刑，以便法官拥有较大的自由裁量权，从而实现刑罚的个别化。第六、如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。第七、倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论。

四、统一的理论基础和现实基础
    如果说报应论是立足于社会理念来说明刑罚的正当根据，那么预防论则是通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑罚的正当性。由于报应刑论与目的刑论是从不同的角度说明刑罚正当化根据的，故两者有其统一的一面。
    对刑罚正当化的根据的回答，不仅是为了从总体上回答国家为什么能够以刑法规定刑罚，司法机关为什么可以对犯罪人适用和执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体制度的取舍，以便对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑以及具体刑罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识。例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的反社会性格相适应。再如，倘若主张报应刑论，就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论。可见，关于刑罚正当化根据的争论，实际上是关于刑罚本质的争论。所以在刑罚本质、刑罚价值的框架下，两者又是统一的。
    （一）统一的理论基础：必要性和可能性
    1、统一的必要性。在对刑罚进行正当与否的评价时，我们需要同时动用两项标准予以判断。一取决于是否公正，即是否符合社会的正义观念；二取决于是否具有效率，即是否具有一定的功利价值，二者缺一不可。可以说公正是法律的灵魂，功利是法律的载体。这样，报应作为公正观念的集中体现，功利作为效率观念的集中体现，其统一的整体作为刑罚的正当根据也成为必然。
    2、统一的可能性。报应与功利的统一不仅具有必要性，而且还具有可能性。这种可能性奠基于一定的理论基础，正是这些理论前提促成了报应与功利的联结。比如，具体到量刑上，目的刑论往往导致刑罚过重，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超过报应得范围；但报应刑论导致从预防的角度来讲不需要判处刑罚时也必须科处刑罚，目的刑论正好解决了这一问题，这为免除处罚找到了根据。从刑罚制度来讲，缓刑、减刑、假释制度都是目的刑论的产物，而对这些制度适用条件的限定，在很大程度上取决于报应刑观念。可见，目的刑论的缺陷正好需要报应刑论的优点来克服，报应刑论的缺陷刚好需要目的刑论的优点来弥补
    （二）统一的现实性
    把刑罚的本质仅仅理解为对犯罪的报应（惩罚）在实践中易陷入二律背反，这就是责任主体的问题，因为行为是不能成为责任的主体的，只有行为人才能成为责任的主体。主张刑罚的本质是对犯罪人的报应（惩罚），就是要把犯罪行为和犯罪人的具体情况结合起来考虑，这才是主客观相统一的犯罪构成理论。
    刑罚的正当理由虽然是实现抑制犯罪的目的，但是其终极目的且却在于维持社会秩序。就如启蒙思想家孟德斯鸠曾指出的那样，“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”而且，否认刑罚的目的，与国家设立刑罚的本意不符。国家制定法律，规定刑罚，并非单纯为了对犯罪给与报应，而是为维护统治阶级的利益和法律秩序的。
    否认刑罚的目的，实际上与绝对报应刑论本身的观点也不尽一致。报应刑论者主张有罪必罚，“谋杀人者处死”，但康德在其著作中曾举例：参与谋杀的人数甚多，不能通过刑场上对一大堆尸体来展示正义。说明在这种情况下必须允对那些罪犯不判处死刑。黑格尔主张犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定即否定之否定，其意义是国家用刑罚对否定法律的犯罪加以否定，使法律本身恢复原状，即使被侵害的法律秩序得以恢复，这实际上就是黑格尔所未说出的刑罚的目的，至于在宾丁的报应论中，刑罚具有维持法律秩序的目的就更明显了。刑罚的本质是刑罚的存在理由或刑罚正当化根据，刑罚的目的是适用刑罚所期望达到的效果，两者并不是互相排斥的。
    但不容否认的是，报应与功利之间也存在着一定的紧张与对立，这种紧张与对立如何处置，也即统一的刑罚根据内部冲突如何处理，构成对刑罚正当根据统一化的补充说明。笔者认为，在报应与功利发生冲突时，首先应该力图兼顾报应与功利的要求，在报应与功利之间予以适当的调和，在无法调和的情况下，一方面报应对于功利具有绝对的限制性，功利应该服从公正的要求。这是因为公正是法律的首要价值，对法的信仰首先源于其公正，丧失了公正，法律便泯灭了灵魂。刑法是对公民的生杀予夺，因而公正性更是其生命，更值得我们尊重。本此，刑法中的一切问题都是应当让位于公正。另一方面，功利也不是完全处于消极、被动的地位，在服从功利的要求比服从报应的要求更有利于犯罪人时，应当允许不服从报应规定，而服从功利的要求。这在表面上似乎牺牲了社会的公正，得之功利而失之公正，但却更加尊重了个人的权益，表达了社会的宽容，体现了刑罚的人道。 
 
 
 
注释:
  [1]陈兴良．刑罚的启蒙．法律出版社．1998 年版．
  [2][德]康德．沈叔平译．法的形而上学原理——权利的科学．商务印书馆．1991 年版．
  [3]马克昌．刑罚通论．武汉大学出版社．1999（4）．
  [4]张明楷．刑法的基本立场．中国法制出版社．2002 年版．
  [5]谢望原．欧洲刑罚制度与刑罚价值原理．中国检察出版社．2004（1）．