论文关键词：强制采样　实体要件　程序要件
　　论文摘要：强制采样对个人隐私权、人身自由权和健康权具有高度的侵犯性。在美国等法治国家的判例学说，强制采样必须遵循一定的实体要件和程序要件。针对我国相关的制度阙如现状，笔者提出了相应的立法设想。
　　强制采样措施是刑事侦查中运用较多的一项重要的侦查行为。它集中体现了公民人权和政府控制犯罪的利益的尖锐对抗的紧张关系。它对个人的隐私权、人身自由权、健康权等基本人权具有高度的侵扰性。我国的立法上只规定了一个笼统的人身检查制度，没有规定强制采样措施，在实务中侦查机关适用强制采样措施存在较多的问题。相比之下，美国关于强制采样措施的判例和学说则较为丰富，其中具有里程碑意义的两个判例是sehmerberv-california和winstonv．lee案件。本文中笔者拟以这两个判例为视角，评析西方法治国家的强制采样制度，并对我国的强制采样制度提出一些初步设想。
　　一、schmerberv．califonria案情及评析
　　1966年4月的一天，在美国的加尼弗利亚州，本案上诉申请人schmerber因酒后驾车撞向了路边的大树而受伤，随后他被闻讯赶来的警察送进了医院。当schmerber在医院接受治疗的过程中，警官闻到了他呼吸中的酒气并结合他在事故现场和医院里的其他醉酒症状，以此为由逮捕了,sehmerber，并告知其有权请律师，有权保持沉默，他所说的一切都可能用作不利于自己的证言。随后警官不顾schmerber的强烈反对，指示医生从schmerber身上强制抽取血样。WWW.11665.cOm血样报告证实了申请人醉酒的事实，法院据此判定schmerber构成酒后驾驶罪。schmerber随后以自己的正当程序权利。反对自我归罪权利，获取律师帮助权利和不受不合理搜查与扣押权被剥夺为由提起上诉，上诉法院驳回了申请人，做出了维持原判的判决，schmerber再向联邦最高法院提起上诉后，联邦最高法院发出了调卷令。联邦最高法院brerman法官代表法庭多数派的观点，认为根据法庭上所查明的事实，被告的宪法权利并未被强制采血所侵犯，被采集的血样和血样报告具有可采性，因此驳回了schmerber的上诉，维持了原判决。
　　sehmerberv．california案件中，美国联邦最高法院首次确认，强制性侵入他人的身体就是第四修正案意义上的搜查，如果缺乏可能事由、令状或一个明确的例外情形，强制性测试他人的唾液、尿液、血液甚至呼吸都构成违宪的搜查。在这之前的关于人身检查的案件都是从第五修正案反对自我归罪特权的角度考虑的。在本案中法院明确判定，非自愿性血样测试并不违反第五修正案反对自我归罪权利，因为第五修正案只保护被告人不被强迫提供言辞性或交流性证据，而血液并不是言辞性或交流性证据而是物证。自sehmerber案件后，各种身体鉴别程序也脱离了第五修正案反对自我归罪特权的领域。如对识别指纹、声纹、笔迹和照相、量身、物理运动甚至紫外线光检查都不再受第五修正案反对自我归罪特权的保护。
　　强制采集血样已经成为了西方法治国家常见的刑事侦查措施。血样在英国被作为隐私样品，英国的普通法最初并不允许强制采集嫌疑人或被告人的隐私样品，而只能针对嫌疑人、被告人拒绝采样的行为在庭审时做出对其不利的推断。但是。这一情况近年来有所改观。例如《2003年英国刑事审判法》中对官方的采样权做了大量的扩充，规定对于逮捕之后羁押中的人在控告之前可以不经其同意而强制采集隐私样品。血液属于隐私样品，因此英国是最近才在制定法上赋予官方强制抽血的权力。和英国一样，加拿大普通法上没有权力强迫未被逮捕的或被监管的其他人提供血液、毛发、唾液等其他身体物质，使用强制力获取样品的，无论是警察还是受警察指使的医生都构成伤害。而在1993年和1995年加拿大两次修改刑事法典。赋予了侦查机关强制采集血样等隐私样品的权力。澳大利亚允许强制采集血样，但规定只能针对性犯罪、一般杀人犯罪和谋杀罪三类案件在令状授权的前提下强制采集嫌疑人的血样。相比之下美国对强制抽血的态度更为灵活、宽松。美国联邦最高法院认为从嫌疑人身上采集唾液、毛发、血液是侵犯较为轻微的行为，法院已从对个案中通过的取样解决当前的案件侦破问题的关注转向于对通过大规模地收集各类犯罪嫌疑人血样建立dna基因库，解决将来以及过去的案件侦破问题的关注。美国联邦最高法院在schmerberv．califonria案件中认为“抽血检查在今天的定期体检中已是习以为常的了，而经验让我们知道了抽血的数量是很少的，对绝大多数人来说，这一方式既无风险又无损害和疼痛。”尽管如此，美国要求在抽血前即便是紧急情况下无法申请令状，侦查人员仍然必须具有可能事由实体要件，并且抽血必须以合理方式进行的。即申请人的血必须由医生在医院环境中按照公认的医学惯例来抽取法官在决定抽血是否具有正当性的时候还应当考虑抽血措施是否为不可避免的最后的手段这一因素。嫌疑人如果基于恐惧，或者是对健康或宗教的顾虑强烈排斥抽血措施的，法院可以考虑通过呼吸测试法来确定酒后驾驶中嫌疑人的酒精含量，以及通过口腔拭样或收集嫌疑人毛发等其他的方式来对嫌疑人做同一性的认定。

　　相对于强制采集血样而言，强制采集尿样在各国所引发的争议更多。例如，各国对采集尿样是否具有侵犯性长期以来都存在着争议。在美国有观点认为，查明非法使用毒品的痕迹而测试尿样属于搜查中的一类，但由于美国宪法第四修正案保护的是公民的“人身、住宅、文件和动产”将被人排泄掉和放弃的尿液作为一种动产是完全不现实的。加拿大学界也提出了所谓的”放弃”理论，即如果身体物质被被告所丢弃，就不存在隐私期待性，尿液就是被嫌疑人和被告人放弃的身体物质，官方对其实施的就不是扣押而是收集行为，这并不面临个人尊严和身体完整性受损的问题。在日本也有类似观点，将人体内的尿液视为即将排除体外的废弃物，且已经丧失了需要保护的特定价值。在美国，持反对意见的人认为，采尿的侵犯性主要体现在两方面：一是在尿液本身和血样一样包含有大量的生理信息，二是采集尿样的过程中对人的尊严造成的侵犯。虽然收集和测试尿液的行为并没有侵人人的身体，但不可置疑的是，对尿液进行化学分析的行为与对血液的分析类似，这种分析行为会发现人的大量的医学和生理隐私信息，包括他(她)是否有癫痫，是否怀孕等。而大多数情况下，提供尿样者在排尿的过程中是处于他人的监督和窥视之下的，“这在我们的社会里，很少有其他活动比这种行为更能涉及到某人的隐私和人格”。因此，这种官方强制和官方监视的采集尿样的行为，尽管不是最具侵犯性的搜查(不如体腔检查)但仍然是对个人隐私的侵犯和对个人尊严的冒犯。笔者认为片面地将对皮肤的侵入以及存在的医学风险作为衡量人身检查措施的侵犯性强弱的标准是不科学的，还应当考虑到检查措施对人性尊严、精神完整性的影响。强制采尿侵犯了嫌疑人的人性尊严，使其产生强烈的屈辱感和抵抗感。尿样虽然是被抛弃之物，且采尿行为没有侵入嫌疑人身体皮肤，但强制采尿仍然具有强烈的侵犯性，因此笔者建议我国立法中对强制采尿的制约标准不能低于强制采血的标准。在日本，对于拒绝自动提供尿液接受检查的人，官方可以通过强制力的方式压制其身体、使其暴露生殖器，而以导尿管的方式来强制采取尿样。笔者认为，这种方式对嫌疑人带来了极大的屈辱，应当予以禁止。
　　二winstonv．lee案情及评析
　　1982年7月18et大约凌晨1点，弗吉尼亚的一名私营业主在自己的店门打烊的时候被一名劫匪用枪打伤，而被害人也用自己带的枪击中了凶手身体左侧，凶手随即逃离了现场。就在被害人被送进医院后不久，警官发现了身处枪击现场8个街区之外，左部胸区受枪伤的被告人。被告人也被送进了医院，在那里他被受害人认出是凶手。警方在调查之后以抢劫未遂和恶意伤害罪名控告被告人。此后，弗吉尼亚的州政府向州法院提出申请，要求被告人接受手术以从其左锁骨下取出子弹，并声称该子弹将提供嫌疑人是否有罪的证据。根据专家证言所称，手术切口只有约半英寸深，可以在局部麻醉的情况下实施手术，因为无须全身麻醉所以其手术不会造成危险后果。法院批准了申请，弗吉尼亚高级法院驳回了被告人的禁止令和人身保护令的申请，于是被告以第四修正案为由向联邦地区法院提请禁止即将进行的手术，但后者拒绝签发预期禁令。此后，在手术前的x光透视中发现子弹所埋藏的深度大大地超过了法院批准实施强迫性手术时的预料，外科医生认为需要对嫌疑人进行全身麻醉下的手术。弗吉尼亚高级法院驳回了被告人要求州法院复审的请求，并维持原判。被告不服，再次提起上诉，该案件随后被交付联邦地区法院，在证据听审之后，联邦地区法院认为拟进行的手术侵犯了被告的人身安全权利，根据第四修正案该搜查属于不合理搜查，因此裁定禁止对被告人实施具有威胁性的手术。弗吉尼亚州政府对此裁定不服，于是向联邦最高法院提起上诉。联邦最高法院通过调卷令对该案进行复审后认为，外科手术将会对嫌疑人的隐私和安全利益做出实质性的侵害，而官方没有证明其对子弹具有令人信服的需要，所以手术是属于第四修正案所指的不合理搜查，因此维持了联邦地区法院的原判决。

　　schmerber案件已明确美国联邦最高法院所持的“强制采集血样只要有司法授权就具有正当性”的态度。但不能将schmerber案解释为对政府实施的一切侵犯身体的行为的司法许可。外科手术对人身的侵犯程度比抽血要严重，但第四修正案是否禁止以外科手术方式获取他人体内的证据呢?美国联邦法院在u．s．v．crowder案中首次提到了强制性手术取证问题。在该案中警察根据一名同案犯的情报，逮捕了一名在右手和左腿上有绷带的抢劫案件嫌疑人。公诉人申请授权从被告手部取出类似子弹的物体。该物位于紧靠皮肤之下的位置，只需局部麻醉就可以实施手术。法官认为外科手术超出了schmerber案件的范围，因为手术涉及到麻醉、缝针、和疤痕远非抽血那么普通，所以以外科手术方式获取证据对被实施手术者的人身健康的造成的危险要比抽取血样大得多，尽管如此，法院仍然认为手术是合理的。在crowder案件中法院认为手术是由技术娴熟的外科医生并在采取了预防手术并发症的措施的前提下实施的小手术，因此造成永久伤害的风险是很小的，而schmerber案中法院提出“抽血不涉及风险、损伤和疼痛”，显然前者虽然造成终身伤害的可能性很小但往往伴随着损害和疼痛，由此可见，在手术取证的正当性问题上，法院改变了sehmerber案件中的“不涉及风险、疼痛和损伤”标准，而采取“终身伤害风险很小”的标准。

　　本案中的情况与crowder案有相似之处，即都涉及到以外科手术方式从被告身上取出的子弹作为定罪证据问题，而不同于本案的手术部位是被告的胸部需要在全身麻醉下进行手术，而crowder案则是被告的手部只需局部麻醉就可进行手术。两个案件在确定手术是否合理的问题上都运用了schmerber标准，但结论迥异。crowder案件中，法院过于依赖医学标准来确定根据schrnerber标准手术可允许的侵犯范围，因此将schmerber标准简单地还原为对医疗风险的评价而忽视了schmer1)er标准对人性尊严的强调。在本案中法院拒绝了crowder案中过于依赖医学标准的观点，因为“无论外科医生是否认为其所要进行的只是小手术，这都不重要；投有理由相信医学专门术语的定义应当与宪法标准参数相符合。”本案中法院在确定手术取证措施合理性问题时兼顾了人性尊严和医学风险两方面的因素的考虑。很明显，人性尊严是法院在评价侵犯身体措施是否合理时必须考虑的问题。
　　无论是腰部穿刺提取脊髓还是开刀从他人体内取出的子弹。手术取证虽然可能因嫌疑人的同意或司法监督而减轻其侵犯性，这无法改变手术取证在本质上具有高度的侵犯性这一事实。但手术取证的正当性并不完全在于手术本身的风险，还应当考查手术对个人的隐私和尊严带来的侵害。正是因为手术取证的侵犯性几乎是最严重的，对手术取证措施的控制也是最严格的，嫌疑人和被告人也享有充分的程序性保障。在unitedstatesv．crowder中，美国联邦最高法院提出了审查判断强制手术取证是否具有合理性的标准：一是通过手术要取得的证据具有关联性，通过其他方式无法取得，并且具有相信通过手术能够获取该证据的可能事由二是手术是轻微手术，并且由技术娴熟的医生实施。手术采取了一切的预防措施，因此造成嫌疑人、被告人永久性伤害的风险很小。三是在法庭签发令状前，举行了由被告人及其律师共同参加的对席式听审。四是手术前还给被告提供了上诉的机会。
　　三、我国强制采样制度的立法设想。
　　强制采样措施中由于所采集样品的属性和所采集的方式不同，其侵犯性强弱也不同，法律对其制约的力度也不相同。总体而言，在立法的思想上必须考虑程序法定原则、比例性原则和司法审查原则。具体如强制采集血样，我国刑事诉讼法中对此明确规定令状要求和可能事由等形式和实体两方面要件，除此之外，还应当规定法院在授权抽血前还必须考虑到抽血的最后手段性因素(考虑是否存在可替代的其它侵害较小的措施)，在实施方式上也应当符合医学的要求，以文明的方式进行。对于强制采尿而言，笔者认为立法对此制约标准不能低于强制采血的标准。在日本，对于拒绝自动提供尿液接受检查的人，官方可以通过强制力的方式压制其身体、使其暴露生殖器，而以导尿管的方式来强制采取尿样。笔者认为，这种方式对嫌疑人带来了极大的屈辱，应当予以禁止
　　我国立法上对于强制手术取证首先应当设立和其他人身检查措施一样的可能事由的实质要件和司法令状的形式要件，法院在审查令状申请时还必须考虑以下三方面的因素：1、通过其他手段无法获取证据，手术为获取证据的最后的手段；2、手术对嫌疑人、被告人健康侵害程度，手术的风险度；3、手术是否对个人的尊严和隐私造成重大的侵害。鉴于强制手术取证所具有的高度侵犯性和其结果的无法挽回性，立法上还应当对该项措施设定更为严格的程序性要件，为犯罪嫌疑人和被告人提供充分的程序性保障。例如，规定法院在签发令状前组织嫌疑人、被告人和侦查方共同参加的对席式的听审，并且保证被告人律师在场权，充分听取被告人、犯罪嫌疑人和辩护人的意见。此外，被告人如果不服法院签发令状的裁定有权向上级法院提起上诉救济，在上级法院做出判决前禁止进行手术。