【摘要】从“司法论”与“立法论”相区别的方法论出发，实然的检察机关初查制度具有形式违法性，应然的初查制度具有实质合理性和正当性。因为作为初查制度之核心与基础的初查权本质上是宪政视域中的法律监督权的具体形式，是旨在监督公权保障人权的一种公权力。这决定了初查制度的价值目标是实现自由与秩序的动态平衡。而要实现此目标就要实行实然初查制度向应然初查制度的转向，如加强初查制度与国际规则的协调、完善初查权运行的程序机制、完善初查的法律责任制度等。
【关键词】初查权；法律监督权；初查制度；形式违法性
【英文摘要】starting from the methodology of the difference between the administration of justice and thecouncil，the actual early check system of the prosecution has the form of illegal，but the early check system of“the ought to be” has the substance of rationality and legitimacy. because the core of the early check systemand the basic early check right are the specific forms of the the right of legal supervision in the constitutionalperspective. it is in order to inspect the public power and ensure human rights. so the the value of the targetof the early check system is to achieve the dynamic equilibrium beteween freedom and order. to achieve thisgoal，we need to have the early check system of “the ought to be” to take place of the actual early check sys-tem ．for example，to strengthen the coordination of the early check system and the international rules，and toperfect the mechanism of the stir of the early check right, and the liability system of the early check.
检察机关初查制度是我国刑事诉讼实践的产物，其所引发的理论争议一直未曾停止过。WWW.11665.CoM初查制度如何适应社会主义法治建设不断深入发展的趋势？如何与联合国人权公约和国际刑事司法准则相一致？是全面废除之，还是通过修改《刑事诉讼法》使其符合形式法治的要求？这些问题既是刑事司法实践中的现实问题，也是刑事司法理论面临的难题。由于检察机关初查制度的核心与基础是检察机关的初查权，检察机关作为我国宪法确定的国家法律监督机关，检察机关依法独立行使的检察权是一种法律监督权，故本文拟以法律监督权为视角从初查权的法律性质和实际运行状况等方面对检察机关初查制度予以价值评析，在此基础上探讨该制度的法价值平衡及其实现路径。
一、检察机关初查制度的历史沿革与基本界定
（一）从相关司法解释看初查制度的历史沿革
回顾、考察初查制度的历史沿革有助于认清事物的本质，从而避免一些不必要的争议。“初查”一词最早见之于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件里。该文件在谈到信访部门的工作任务时指出：“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案之前的‘初查’，它能够为自侦部门提供准确性高一些的案件线索。”
最高人民检察院的相关司法解释是建立、推动、见证初查制度的重要依据。笔者利用北大法意在中国法律法规规章司法解释全库中以“初查”作为“全文关键词”搜索，查询结果为：法律0条，行政法规0条，司法解释33条，部门规章35条，团体规定、行业规定、军事法规、军事规章及其他3条。其中司法解释全部出自最高人民检察院，以下列表简述其要点。[1]
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│ │规定名称 │时间│具体内容 │备注 │
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│1 │《人民检察院诉讼档案│1986│“人民检察院受理后经初查不立案的案件” │司法解释中最早使用 │
│ │管理办法》 │ │ │“初查”术语。 │
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│2 │《关于查处邮电工作人│1990│第5条第1款，“案件初查工作，一般由邮电部门负 │高检院、邮电部联合颁 │
│ │员渎职案件的暂行规 │ │责，必要时检察机关配合协助” │布。 │
│ │定》 │ │ │ │
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│3 │《最高人民检察院关于│1990│第3,6条规定，举报线索原则上都应由侦查部门进 │明确举报中心与侦查部 │
│ │进一步加强举报工作的│ │行初查，性质不明难以归口的，或情况紧急、特殊又 │门的分工 │
│ │通知》 │ │必须及时办理的由举报中心进行初查 │ │
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│4 │《最高人民检察院关于│1993│“凡属检察机关管辖的案件线索，特别是大案要案 │将初查工作提到了更重 │
│ │加强举报工作的通知》│ │线索，一律应进行初查；初查案件包括初查要案由检 │要的高度，同时提出初 │
│ │ │ │察机关决定。”“要建立初查责任制。” │查责任制。 │
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│5 │《最高人民检察院关于│1993│对涉及县处级以上干部要案线索的初查要放开，按 │第3条还具体规定了初 │
│ │进一步加强大案要案查│ │照分工经院党组决定即可进行初查。分、州、市检察 │查的重点。 │
│ │处工作的通知》 │ │院负责初查涉及县处级干部的案件线索，省、自治 │ │
│ │ │ │区、直辖市检察院负责初查涉及厅局级干部的案件 │ │
│ │ │ │线索，最高人民检察院负责初查涉及省部级和中央 │ │
│ │ │ │国家机关司局级干部的案件线索。 │ │
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│6 │《最高人民检察院关于│1995│第9条，“对应由本院初查的要案线索，经本院检察 │第一次在标题中使用 │
│ │要案线索备案、初查的│ │长研究决定，即可依法进行初查”；第10条，“要案 │“初查”字眼。 │
│ │规定》 │ │线索的初查工作应当秘密进行”；第11条，“对要案 │ │
│ │ │ │线索进行初查后，应当分别情况，作出处理：（一）有│ │
│ │ │ │犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的，应当 │ │
│ │ │ │立案侦查；（二）没有犯罪事实，或者犯罪事实显著 │ │
│ │ │ │轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案，必要时可 │ │
│ │ │ │移送有关机关处理；（三）属于错告，如果对被控告、│ │
│ │ │ │检举人造成不良影响的，应向有关部门澄清事实； │ │
│ │ │ │（四）属诬告陷害的，应依法追究或移送有关机关追 │ │
│ │ │ │究诬告陷害人的责任。 │ │
│ │ │ │初查后的处理情况，应在十日内按备案的范围报上 │ │
│ │ │ │级人民检察院。上级人民检察院如认为处理不当， │ │
│ │ │ │应及时通知下级人民检察院依法处理。 │ │
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│7 │《人民检察院举报工作│1996│与1990年的通知基本相同 │ │
│ │规定》 │ │ │ │
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│8 │《最高人民检察院关于│1996│将《刑事诉讼法》第86条中的“审查”理解为“对受 │对“审查”的解释和对 │
│ │印发检察机关贯彻刑诉│ │理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事 │“初查”的界定应受到质│
│ │法若干问题的意见的通│ │实的初步调查”，并称之为初查。 │疑。 │
│ │知》 │ │ │ │
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│ │规定名称 │时间│具体内容 │备注 │
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│9 │《最高人民检察院关于│1999│初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审 │第一次规定了初查可以 │
│ │检察机关反贪污贿赂工│ │查，包括必要的调查。初查可以审查报案、控告、举 │采取的措施和不得采取 │
│ │作若干问题的决定》 │ │报、自首材料，接谈举报人或者其他知情人，进行必 │的措施及其他程序。 │
│ │ │ │要的调查和收集涉案信息等。 │ │
│ │ │ │初查一般不公开进行，一般不接触被查对象；不得对 │ │
│ │ │ │被查对象采取强制措施；不得查封、扣押、冻结财产。│ │
│ │ │ │初查可以进行询问、查询；可以请纪检监察、审计等 │ │
│ │ │ │有关机关协助调查；可以请举报人、可靠知情人和有 │ │
│ │ │ │关单位协助调查。 │ │
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│10│《人民检察院刑事诉讼│1999│在第六章（立案）第二节专门规定了初查：第127条 │在“立案”专章下依次规 │
│ │规则》 │ │明确了侦查部门与举报中心对举报线索的初查分 │定“受案”、“初查”与 │
│ │ │ │工；第12条规定了可以采取的措施和不得采取的措 │“立案”专节。 │
│ │ │ │施；第120条至第132条规定了初查后的处理意见 │ │
│ │ │ │及其相关程序。 │ │
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│11│《检察人员执法过错责│2007│根据第7条规定，检察人员故意超越刑事案件管辖 │第一次规定了检察人员 │
│ │任追究条例》 │ │初查、立案的，应当追究执法过错责任。 │的初查过错责任。 │
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│12│《人民检察院举报工作│2009│第22条规定，“经初查不予立案的举报线索，应当在 │“初查”与“初核”并用，│
│ │规定》（修订） │ │一个月内移送举报中心。”第31-34条使用“初核” │且对“初核”未作任何界 │
│ │ │ │代替了以前意义上的“初查”，内容与前述规定相 │定或解释，随意性过大， │
│ │ │ │同。 │令人费解。 │
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（二）本文对“初查制度”概念的基本界定
法律概念能否准确反映法的价值、各法律概念之间是否协调一致，是影响一项法律制度能否有效运行的重要因素。就初查制度而言，尽管该制度在我国已有多年的实践，但是对于“什么是初查”这个基本问题仍然存在较大的争议，即使是高检院的司法解释在这个问题上也举棋不定，前后矛盾。1990年《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》（以下简称《反贪意见》）指出“初查工作是对贪污贿赂案件线索立案前的审查”，将初查等同于审查。1996年《最高人民检察院关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》将《刑事诉讼法》第86条中的“审查”理解为“对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查”，并称之为初查。这个概念与《反贪意见》相比增加了“事实的初步调查”的内涵。1999年《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定，初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第127条规定，侦查部门对线索进行审查后，认为需要初查的，应当报检察长或检察委员会决定，此规定则将初查与审查分离的，经审查被认为“有必要”初查的才初查。2009年最新修订的《人民检察院举报工作规定》第22条规定，“经初查不予立案的举报线索，应当在一个月内移送举报中心。”第31-34条则使用“初核”代替了以前意义上的“初查”，内容与前述规定基本相同。将“初查”与“初核”并用、且对“初核”未作任何界定或解释的做法随意性过大，实在令人费解。
为什么高检院会陷入前后矛盾的尴尬境地？笔者以为，根本原因在于初查制度在刑事诉讼法中未做明确规定，而高检院意在借助于解释刑事诉讼法立案程序中的审查规定为实践中客观存在的初查制度提供法律依据。且不说高检院是否具有此种解释权（下文会就此点论述），这样的解释实际上与初查的实践也不相符。初查实践具有二个显著特征：其一，它是一种调查活动，这就将其与审查区别开来。初查对象是线索，初查目的是判明线索是否具备刑事立案法定条件。刑诉法第86条规定的“审查”对象是“材料”，而不是“事实和证据”。初查不是刑诉法规范中的立案前审查，审查是初步调查的基础和准备工作。其二，它是一般性的调查活动，而非强制性的侦查活动。实践是检验真理的唯一标准，置初查制度的实践于不顾将初查与审查等同或者混淆的解释虽然出于良好的动机，由于与实际不相符，自然难以服众。而且，这样的一种解释对初查活动可能对公民权利的影响认识不足，不利于对初查活动进行监督。
综上所述，笔者以为，初查是检察机关针对职务犯罪案件线索在立案前进行初步调查的制度。“初步”一词揭示着调查深入的程度和调查措施的轻缓性，只有这样理解才能引起理论界对初查展开深入研究，并通过立法对初查—这一重要的影响公民权利的法律监督活动加以法律规制，以防止初查权成为不受监督的绝对权力。
二、检察机关初查制度的实然地位：形式违法性
初查制度在我国现行法律上的法律地位如何？这与人们对“初查”这一概念的理解直接相连，不同的理解会得出不同的结论。将初查等同于审查，从形式上看则具有法律的依据，初查得以“合法化”，但殊不知“彼初查”却与实际中的“此初查”难以相符；将初查界定为书面审查和事实的初步调查，仍然难以避免前述错误；将初查界定为检察机关针对职务犯罪案件线索在立案前进行初步调查的制度，符合实际情况，但是却难以在现行法律中寻到形式上的合法依据。长期以来，我国理论界对初查之法律地位的合法性与违法性之争的根源就来源于对初查的不同理解。
（一）违法与合法争议之反思
主张违法性的主要理由是刑事诉讼法没有规定初查制度；主张合法性的学者则将刑事诉讼法第86条“对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”中的“审查”一词作为初查的法律依据。这只是高检院司法解释的翻版。其次，也有人从初查制度的危害性论证初查制度的违法性，比如说实践中存在的以初查代替侦查，导致侦查手段滥用的现象；反之，也有人从初查制度的合理性来论证初查制度的合法性，比如说初查具有过滤线索分流的功能，有利于保护群众举报热情，对未立案的情况适时答复举报人等。
笔者以为，目前理论界对初查制度合法与违法之争忽略了两个基本前提：一是对此处所指的“违法”的含义缺乏统一的认识，此处的“法”做何理解？此处的“法”是狭义上的“法律”还是广义上的法。又比如，此处的“违法”是形式违法还是实质违法。对这些问题如果没有相同的认识，自然就会陷入无谓的争议。二是从方法论上讲，对一种法律制度的研究一定要注意做“立法论”和“司法论”的区分，以免发生“关公战秦琼”式的错误。所谓“司法论”就是对某种法律制度的具体法律规定做法律解释，以备法律适用，可以说是对某种法律制度的实然分析。所谓“立法论”则是从法律之外的视角如政治、经济和社会条件出发对某种法律制度加以审视，提出完善的建议，可以说是一种应然分析与设计。以初查制度为例，从初查制度的危害性论证初查制度的违法性或从初查制度的合理性来论证初查制度的合法性都混淆了“立法论”与“司法论”的立场，在方法论上是明显错误的。例如，有人在主张承认初查制度的合法性时列出了下列理由：一是初查作为一种任意侦查措施，其合法性并不取决于其程序是否法定化；二是立案不是初查的前置程序，因而初查的合法性不取决于是否已经立案；三是在根本意义上，初查程序的合法性根基于其对刑事侦查活动规律性的体现。[2]从其行文来看，第三个理由是基于“立法论”的立场，即从刑事侦查活动的规律性来论证初查制度的正当性。第二个理由是基于“司法论”的立场，是从司法解释的视角对刑事诉讼法第82条规定的“侦查”限制解释为强制性侦查，从而将作者所主张的作为任意侦查的初查排除在侦查之外以不受立案程序的限制。笔者以为，只有第三个理由才是承认初查制度合法性的真正理由。因为是否承认合法性本身是一个价值判断问题，实质上是对该制度的正当性追问，所以第二个与其说是承认的理由，不如说是解释的方法，即根据现行的法律规定如何去解释初查制度的合法性问题。至于第一个理由，笔者以为不成立，原因拟在下文论述初查制度的形式违法性时详述。
笔者以为，在探讨初查制度违法与合法这一问题时，应当做出以下界定：其一，立足于“司法论”的立场，在现有的法律框架内进行分析、推理、判断，不涉及该制度的合理性等价值判断问题；其二，相应的是，此处所指的“违法”是形式上的违法，而非实质违法，因为实质违法涉及到法的实质正义；其三，此处所指的“法”应当是狭义上的“法律”，即指全国人大及其常务委员会所制定的法律文件，而非广义上的法律。
（二）初查制度的形式违法性
根据以上的界定，笔者以为，以我国今日法律体系之规定，检察机关的初查制度具有形式违法性，具体理由如下：
第一，刑事诉讼法没有初查制度的明确规定，高检院的规定作为一种司法解释，在我国虽然具有法律拘束力，但它不是狭义上的法律。进一步追问，为什么高检院的相关规定不能作为初查制度合法的法律依据呢？2000年7月1日施行的《立法法》第7条第2款规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。”同法第8条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。根据《立法法》，初查作为刑事诉讼的启动程序，应当由全国人民代表大会在形式基本法律中加以规定。如果说在2000年7月1日前，高检院的司法解释是否违法尚存疑问的话，那么根据新法优于旧法的原则，该日之后的有关规定就明显违背了法制统一原则，即作为下位法的非正式法律渊源的司法解释违背了作为上位法的《立法法》之规定，属违法立法，其形式违法性不言自明。当然，这里面也有一个时间上的原因，1996年修订《刑事诉讼法》时对于实践中客观存在的初查制度未能在该法中体现，以至于最高人民检察院在《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见的通知》中将《刑事诉讼法》第86条中的“审查”解释为“对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查”，并称之为“初查”，《立法法》是2000年制定的，不可能回到以前的做法。而且根据《立法法》第42条的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。可见，高检院1996年通知对“审查”所做的解释已经与《立法法》第42条相冲突，因为依据该条，高检院没有明确“审查”具体含义的法律解释权。
第二，即使高检院有明确“审查”具体含义的法律解释权，其在解释方法的具体运用上也存在问题。在解释方法上，将“审查”解释为“对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查”是一种扩张解释。“扩张解释，指法律条文之文义失之于过于狭窄，不足以表示立法真意，乃扩张法律条文之文义，以求正确阐释法律意义内容之一种解释方法。”[3]扩张解释方法能否适用于刑事诉讼法存在争议，主流的观点是受罪行法定主义的制约不能进行扩张解释，即使主张刑事诉讼法的扩张解释者也认为要限制其解释的限度，就是只能在有利于被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人）的前提下进行。[4]另外，扩张解释方法本身也有限制，“扩张解释虽扩张文义范围，但仍在法条可能文义之范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义‘射程’之内。”[5]反观高检院在对“审查”解释时硬是将“事实的初查调查”纳入其中，明显超出了“审查”的法律文义射程。至于将经过这样解释之后的“审查”界定为初查，并规定可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等，则不符合法律体系的内在逻辑结构。
第三，有人将侦查分为强制性侦查和任意侦查，将刑事诉讼法第82条规定的“侦查”限缩解释为强制性侦查，将初查界定为任意侦查，从而将初查排除在侦查之外以不受立案程序的限制。并且认为任意侦查是“法无规定得行使，法有规定更得行使”，从而达到论证初查合法性之目的。[6]笔者以为，纵使将初查界定为任意侦查，但是初查权本质上仍是一种公权力，按照“权力法定主义”，必须要有法律授权，其合法性恰恰取决于其程序是否法定化，而非“法无规定得行使，法有规定更得行使”，哪怕这种授权是概括性的也是必不可少的。事实上，以日本为例，其刑事诉讼法第179条第1款仅对任意侦查作了一项概括性授权，反观我国初查制度在刑事诉讼法上并无概括性授权之规定。
总之，依据我国今日的法律体系，没有刑事诉讼法的授权，初查制度就是形式违法。刑事诉讼法的立法者在制定立案的法律规范时，未考虑到职务犯罪的隐蔽性和线索事实的不确定性的特点，未规定初查制度是立法上的疏漏。高检院的相关司法解释又与刑事诉讼法的理念、原则与体系存在冲突，实际上也未能使初查制度摆脱形式违法性的法律地位。其在司法解释中前后矛盾、顾此失彼更是凸显了形式违法性的缺陷。这种疏漏与冲突正是我国现行刑事诉讼法形式理性缺陷的具体表现。“具体到刑事诉讼法而言，形式理性要求在智力所能及的范围内，刑事诉讼中所有的诉讼行为。包括国家机关的行为和诉讼参与人的行为都应当由法律调整。”[7]以此观之，初查作为检察机关针对职务犯罪案件线索在立案前进行的初步调查，理应受到法律调整。
三、检察机关初查制度的应然定位：初查权之性质
鉴于检察机关在初查时仍然是以国家法律监督机关的身份进行，尽管在初查中不得采取强制性措施，但是鉴于检察机关在初查中行使公权力限制私权确是事实，因此不妨将此种权力称之为“初查权”[8]。初查权的法律性质如何呢？
（一）实施法律监督权的一种具体形式
检察机关初查制度的产生源于人民检察院对直接受理的案件进行侦查的实际需要，由于检察机关是国家的法律监督机关，依法独立行使检察权，并不受行政机关、社会团体和个人的干涉。故作为初查制度之核心与基础的初查权实质上是检察权的具体运用，因而要弄清楚初查权的法律性质，就必须先弄清楚检察权的法律性质。
1．检察权：宪政视域中的法律监督权
近年来有关检察权性质的争议十分激烈，主要有“行政权说”、“司法权说”和“法律监督权说”。[9]从比较法角度看，“行政权说”来源于英美法系国家，以美国为代表，从检察权具有行政权的某些属性出发，主张检察权本质上应归于行政权；[10]“司法权说”则出自大陆法系国家，以德国和法国为代表，认为检察权本质上是一种司法权。“司法权说”和“行政权说”都以资本主义国家三权分立的政治体制为基础，其检察制度是立法权、行政权和司法权等三权分立和相互制约框架的重要环节。我国的政权组织形式根本不同于“三权分立”的国家结构。我国宪法明确规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。我国《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条均规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”以上规范表明，“检察权的根本属性是法律监督性，兼有司法性”，法律监督作为我国宪法和法律中使用的一个专门术语，“是指检查机关根据法定职责和程序，检查，督促纠正或提请制裁严重违法行为，预防违法和犯罪，以维护法制统一和司法公正的专门工作。”[11]
总之，三权分立不是宪政的唯一模式，检察权隶属于行政或司法不是宪政制度的必然取向，中国的检察制度是实现中国宪政的重要形式之一。[12]从这个意义上讲，检察权是宪政视域中的法律监督权。
2．初查权：实施法律监督权的具体形式
从产生原因上看，检察机关的初查制度产生于检察机关行使职务犯罪案件侦查权的实践，是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，是侦查权的必要延伸。职务犯罪案件具有相当的隐蔽性，涉案人具有比较强的反侦查能力，有的利用高科技作案，有的甚至利用手中的权力打击报复举报群众乃至阻碍检察机关办案。[13]在立案之前进行初查有利于取得立案后的侦查主动权；同时，鉴于职务犯罪举报中的虚假、恶意举报行为并不少见，对此类举报线索进行初查能够防范不涉嫌犯罪和不存在犯罪的线索进入立案侦查追究程序。
既然初查权是检察机关职务犯罪侦查权的必要延伸，要探究初查权的法律性质就必须先弄清楚检察机关职务犯罪侦查权的性质。从检察权基本功能看，“在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职务。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实施法律监督的具体形式。检察机关只有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。”[14]可见，检察机关的侦查权与公安机关、安全机关的侦查权具有不同的性质，是实施法律监督的必要手段。在职务犯罪案件中，职务犯罪监督的特殊需要使得侦查权得以必要的延伸，从而产生了一种新的法律监督手段即初查，它是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。从这个意义上讲，初查权来源于检察权，其目的是为了使检察机关更好地查办职务犯罪等案件，以履行法律监督的职责，保障公权力的正当行使。因此，初查权是法律监督权的一种具体表现形式。
（二）监督公权保障人权的一种公权力
孟德斯鸠指出，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力滥用至极限，这是一条万古不易的经验。”[15]德国历史学家弗里德里希·迈内克也认为，“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”[16]如何限制或制约权力，以防止权力不被滥用？这是人类社会至今仍未解决好的一个难题。权力制约主要有以下四种方式：一是以权力制约权力，孟德斯鸠的权力分立政治理论就主张通过三权分立的方法，在总体上防止政府扩张和专断地行使权力，以达到权力间的相互制衡。二是以权利制约权力，即公民用自己的法律权利制约公共权力，以防止权力的变异和滥用，维护自身的合法权益和社会整体利益。它以私域和公域的界分为前提，私域的诞生和独立以及伴随着调整私域关系的私法的成长和发展，意味着凡私法允许的个人之间的平权关系，国家权力不得随意介入；也意味着私域内的法权利具有了对抗国家公权力的特殊性质。[17]三是以程序规则制约权力。程序不仅具有工具性价值，更具有独立的价值，公正的程序是确保实体公正的重要手段，程序公正本身也是法律公正的重要内容。在诉讼、仲裁中，程序违法或者当事人程序权利的非法剥夺会导致诉讼裁判或仲裁裁决无效。可见，“程序控权相对于实体控权不啻是一种补充，更是一种相对独立的权力制约模式。”[18]四是以社会制约权力。法国学者托克维尔在《论美国的民主》一书中明确提出了社会制约权力的构想，它认为美国之所以能够既享有自由，又拥有民主，一个重要的原因就是美国在个人与国家之间形成了一个由各种独立自主的社团组成的多元社会对国家权力构成制约的格局，如法律职业团体、新闻媒体机构等。[19]当代杰出的民主理论家罗伯特·达尔更是主张独立的社会组织对于权力制约以及社会稳定具有极端重要性。[20]
检察机关行使初查权所指向的对象是可能存在职务犯罪的线索抑或可能存在国家权力异化的事件或嫌疑人，这种事件背后或者嫌疑人可能存在职务犯罪。职务犯罪往往隐藏在公共权力的运行中，只有展开初查才能发现或者才能认识之，进而做出是否符合法定立案标准的判断。从此角度上讲，针对犯罪展开的事后监督的初查也是权力制约权力的法定强力制约措施。职务犯罪主体一般是国家工作人员或国家机关工作人员，这些人大都拥有一定的公权力，有的甚至拥有比较大的公权力。实践表明，有些公权力的拥有者不仅滥用公权力实施职务犯罪，而且利用公权力打击报复举报群众，对抗干扰检察机关的法律监督活动。为了防范、监督和制约此类公权力的正当行使，保护举报群众的合法权益，赋予检察机关立案前的初查权是必要的。就此而言，从一般法理视角看，初查权是监督公权保障人权的一种公权力。
四、检察机关初查制度的法价值：自由与秩序的平衡
（一）法的秩序价值与自由价值
美国法学家庞德说，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动。”[21]我国学者亦指出：“所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。”[22]可以说，古往今来的中外学者对法的价值是见仁见智，但也不乏共同之处，例如大都将秩序与自由作为法的最基本价值之一。
自由与秩序作为法的价值之一是对立统一的。首先，法律的自由价值与秩序价值的冲突是客观存在的，如法律的自由价值强调以个性展开为实现途径，而法律的秩序价值则侧重从整体上的具有普遍性与强制性的社会秩序之维护。其次，二者又是互为依存的，“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”[23]因此，理想的法治是实现自由与秩序的平衡。
（二）初查权的正当性之价值判断
初查制度的核心与基础是初查权，前文已经论证初查权是一种具体的法律监督权，其目的是防范、监督和制约公权力，维护公权力的正当行使，以保障人权。初查权目的的正当性具体体现在其对秩序价值与自由价值的促进作用等方面。
1，初查对秩序价值的促进
其一，初查有利于维护权力运行秩序。通过初查，对存在犯罪的线索启动侦查，实现权力制约权力，维护公共权力正常运行；经初查，线索不存在犯罪但存在容易发生犯罪的制度漏洞或者有不构成犯罪的违法行为，通过检察建议等形式，跟进预防措施，促进公共权力的正常运行；初查能控制侦查程序的启动，防范侦查权的滥用。迄今为止的人类社会实践表明，以权力制约权力的方式仍然是比较高效率的选择。其二，初查制度发挥着维护社会稳定的作用。作为在立案前进行的必要调查活动，初查一般在不公开、不惊动特定的被调查人的情况下进行。这就可以避免因盲目立案、公开案情而引起的社会波动，在调查案件的同时维护好正常的社会生活和经济生活秩序。[24]
2．初查对自由价值的促进
其一，初查权作为一种法律监督权，其根本目的是通过监督公权保障人权，促进人的全面自由发展。这与法的自由价值本质上是一致的。其二，“以初查的方式保证立案的准确性，避免对公民任意启动刑事追诉程序，在客观上起到了准确筛选案件、防止无辜公民随时陷入被追诉人的不利境地的风险。”[25]其三，自由价值在刑事诉讼中主要体系为尊重和保障人权，这也是宪法上的人权保障规定在刑事诉讼中的具体落实。因此，检察机关在初查过程强化人权保护意识对于促进初查制度的自由价值具有重要意义。
（三）初查权滥用危害性之价值判断
1．初查权滥用对秩序价值的破坏
以权力制约监督权力这一方式的最大问题是如何监督作为制约监督权的权力。这是困扰人类社会的一个历史难题。以初查权为例，不要忘了它本身也是一种公权力，而且此种公权力的威力更甚于其他权力。权力的行使离不开人，行使初查权的人与行使其他公权力的人本质上没有什么不同，因此初查权照样有被滥用的可能。事实上也确实被少数人在滥用。初查权滥用本身就是对权力运行秩序的极大破坏，也不利于阶级统治秩序的维护。初查权滥用使得侦查工作失去相应的监督，不利于查明案件的事实真相，使刑事诉讼“保证准确、及时地查明犯罪事实”的任务难以实现。初查权滥用已经背离了初查权本质的价值追求，反而对法律价值造成了极大的破坏。
2．初查权滥用对自由价值的破坏
法律对自由的限制绝不是随意的，有时是基于社会生活条件的制约而限制自由，有时是为了社会及他人的利益而限制自由，有时为了行为人自身的利益，有时是为了各项自由的协调而限制自由，而且法律对自由的限制应当不超过合理的界限。[26]为了防止初查对自由的随意限制，《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定，“初查一般不公开进行，一般不接触被查对象；不得对被查对象采取强制措施；不得查封、扣押、冻结财产。初查可以进行询问、查询；可以请纪检监察、审计等有关机关协助调查；可以请举报人、可靠知情人和有关单位协助调查。”因而，初查较之强制性侦查，其措施强度还不至于对初查对象采取强制措施。但是初查权毕竟是一种公权力，而且还是国家法律监督机关行使的法律监督权，其权威性与强制力较之其他公权力尤甚。可见，初查权的运行必然会对初查对象的利益产生影响。比如初查时需要调查了解初查对象的个人隐私、初查对象的日常生产经营活动情况等。在初查过程中，初查权的滥用会侵犯初查对象的个人生活秩序及个人的隐私权以及被初查单位的经济利益。至于在初查过程中，以初查代替侦查，在初查过程中动用强制措施，则明显超越了初查权，侵犯了公民的人身自由权与财产权，是对法律自由价值的极大破坏。
（四）自由与秩序的动态平衡
以上正反两方面对初查制度的自由价值与秩序价值的分析表明，法的秩序价值与自由价值的基本原理对于检察机关初查制度的理论与实践同样具有重要意义。可以说，理论界对该制度的质疑与坚持都可以从自由与秩序的关系上找到根源。应当看到，初查制度对于秩序价值与自由价值都有积极的促进作用和消极上的妨碍作用，实际上这与任何其他法律制度所具有的正反两方面的作用没有什么不同，只不过初查制度在形式上的违法性使得质疑该制度者夸大了其消极的一面，而初查制度在司法实践中的长期存在又使得坚持该制度者很容易夸大其积极的作用或忽视其消极的作用。笔者以为，从初查制度的核心—初查权的法律监督权性质出发，对初查制度做全面的价值考量可以发现，检察机关初查制度的法价值目标旨在实现自由与秩序的动态平衡。
五、初查制度价值目标的实现：初查制度的应然转向
如何实现初查制度自由价值与秩序价值的动态平衡？关键是要实行实然初查制度向应然定位意义上的初查制度的转向。这一转向不是仅仅通过修改刑事诉讼法对初查制度予以形式合法化就能实现的，最根本的是要在初查权的实践中以社会主义法治理念为指导，发挥初查制度促进自由价值和秩序价值的积极作用，并通过法律责任、正当程序等制度对初查权予以监督制约，以抑制初查制度的消极作用。
（一）加强初查制度与国际规则的协调
产生于中国刑事司法实践中的初查制度是中国特有的政治法律环境下的必然产物，具有鲜明的本土特色。但这一本土的制度也要符合国际刑事司法准则、《联合国反腐败公约》等国际规则的原则和精神。已有许多学者研究了国际刑事司法准则和《联合国反腐败公约》对我国刑事诉讼法改革与完善的借鉴意义，[27]为协调初查制度与以上国际规则提供了有益的理论指导。如有学者指出，国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序，[28]凸显了国际刑事司法准则高度重视人权保障的特征。此点对于在初查过程中正确处理秩序与自由之间的冲突具有重要意义，根据这一公认的原则，检察机关在初查中决不能以威胁基本人权为代价来控制犯罪以建立秩序。《联合国反腐败公约》则基于职务犯罪的特殊性准予各国赋予侦查机关以特殊侦查权，以提升反腐败机构的侦查能力。特殊侦查手段包括控制下交付、电子或其他监控形式、特工行动等秘密的侦查方法和手段。这些规定凸显了刑事诉讼的秩序价值。
应当指出的是，我国的初查制度与《联合国反腐败公约》的特殊侦查不是在同一层面上的概念，初查是以刑事诉讼程序的阶段性所做的分类，相对而言的是刑事立案以后的侦查；特殊侦查则是从侦查手段上所做的划分，相对而言的是一些传统的公开的侦查方式，如讯问、勘验、检查、搜查等。但是赋予特殊侦查措施的理由对于初查同样适用，至于在初查中能否采用《联合国反腐败公约》中的特殊侦查措施，笔者以为切不可行，因为此类手段对于当事人的自由影响甚大，其秘密性和强制性很容易使其成为侵犯人权尤其是隐私权的工具，就是在立案之后的侦查中对于此类手段之运用各国也是慎之又慎，《联合国反腐败公约》也是一再强调对其予以程序控制。初查措施一般应为对人权影响性相对较轻的措施。
（二）完善初查权运行的程序机制
理论与实践均已证明，利用程序机制控制权力使其在正常的轨道上运行是法治国家的普遍经验和做法。“正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡”以“补充实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式理性与实体理性的结合。”[29]同样，要实现初查制度的自由价值与秩序价值的动态平衡，也必须建立控制初查权运行的程序机制。目前，我国初查实践中所依据的初查程序主要是高检院司法解释中的相关规定。1993年《最高人民检察院关于加强举报工作的通知》规定，“初查案件包括初查要案由检察机关决定。”1993《最高人民检察院关于进一步加强大案要案查处工作的通知》规定，对涉及县处级以上干部要案线索的初查按照分工经院党组决定即可进行初查。分、州、市检察院负责初查涉及县处级干部的案件线索，省、自治区、直辖市检察院负责初查涉及厅局级干部的案件线索，最高人民检察院负责初查涉及省部级和中央国家机关司局级干部的案件线索。1995年《最高人民检察院关于要案线索备案、初查的规定》规定，“对应由本院初查的要案线索，经本院检察长研究决定，即可依法进行初查”，“初查后的处理情况，应在十日内按备案的范围报上级人民检察院。上级人民检察院如认为处理不当，应及时通知下级人民检察院依法处理。”1999年《最高人民检察院关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》规定，“初查一般不公开进行，一般不接触被查对象；不得对被查对象采取强制措施；不得查封、扣押、冻结财产。初查可以进行询问、查询；可以请纪检监察、审计等有关机关协助调查；可以请举报人、可靠知情人和有关单位协助调查。以检察机关名义进行调查时，应当出示检察机关的证明文件和检察人员身份证明。”应当说，这些规定对于确保初查工作的正常开展起到了较大的作用，但是很难说起到了控制初查权运行的作用。控制初查权运行的程序机制的不足正是初查权滥用的重要原因之一。
笔者以为，完善初查权运行的程序机制至少应当包括以下几个方面：
第一，完善初查启动程序。启动初查的条件必须有线索。当然这种线索是广义上的线索，防止无线索想初查谁就初查谁，防止初查权的滥用。初查启动类似于刑事诉讼启动程序，基于线索秘密和初查的快速出击规律，初查也只应界定在检察长审批范围之内，但是应有关于线索分析和初查方案的制作呈报程序。
第二，完善初查启动和终结的内外部监督。对应初查而压着线索不初查的，应由负责答复举报人的控申部门进行监督；对错误做出立案决定包括该立而不立，不该立而立的应由同级侦查监督部门进行监督。还可以通过向上级备案审查的方式，启动上级检察院对下级检察院的监督。此外，还可以引进人民监督员对滥用初查权加以监督。
第三，完善保密规定。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第186条规定：“全部录音应根据侦查员的决定作为物证加封归入刑事案件材料，保管的条件应排除他人放听和复制的可能性。”这是针对特殊侦查中采用电子监控或其他监控形式取得的录音、录像等资料所采取的保密措施，以防止当事人的隐私泄露和扩散。在初查中，初查人员势必会了解、掌握当事人的个人信息乃至个人隐私，公权力适当介入私人空间也是为了维护国家、社会公共利益的需要，但是公权力的行使者决不可以基于其他目的泄露或扩散当事人的个人信息或个人隐私。因此，为了防止初查人员基于其他目的泄露或扩散当事人的个人信息或个人隐私，必须使其负担法律上的保密义务。而迄今为止，高检院的相关司法解释中未曾见有保密规定，将来应当予以完善。
（三）完善初查的法律责任制度
有权应有责。有权无责必然会导致权力行使者滥用权力，使权力走向其反面；有权有责、权责相当才能够给予权力行使者以适当的激励，使权力真正为民所用。这是权力配置的一个客观规律。此规律在法律上的反映，就是通过建立法律责任制度，使非法行使或不正当行使权力者负担相应的法律责任。初查权作为一种具体的法律监督权，初查人员也理应对其行使初查权的违法行为或不当行为承担相应的法律责任。
1993年《最高人民检察院关于加强举报工作的通知》首次提出“要建立初查责任制”。2007年《检察人员执法过错责任追究条例》第7条规定，“检察人员故意超越刑事案件管辖初查、立案的，应当追究执法过错责任。”这是第一次提出了检察人员的初查过错责任。该条例第2条规定，“执法过错，是指检察人员在执法办案活动中故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法以及其他严重后果或者恶劣影响的行为。”该条例第4条规定了追究执法过错责任的具体处理措施：一是批评教育，二是组织处理，三是纪律处分和刑事处理。可见，初查人员的过错责任主要是行政责任和刑事责任，那么初查人员是否应对初查中侵犯他人人身权与财产权的行为承担赔偿责任。这里涉及到两个问题。
一是行使初查权的检察机关及其工作人员在初查过程中侵犯当事人人身权与财产权时，受害人是否有取得赔偿的权利？此种赔偿责任的性质如何？根据《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，受害人可以就因检察人员执法过错侵犯自身权益造成的损害请求国家赔偿。履行赔偿义务的是国家赔偿法规定的赔偿义务机关即检察人员所在的检察机关，而不是具体行使初查权的检察人员，所以初查人员无需直接对受害人承担赔偿责任。
二是检察机关在赔偿损失后能否向有执法过错的检察人员追偿部分或者全部赔偿费用？根据《国家赔偿法》第24条规定，在刑事赔偿中，赔偿义务机关只能在以下情形下才应当向其工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：一是刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污贿赂、徇私舞弊、枉法裁判行为的。在初查过程中，发生上述三种情形，《检察人员执法过错责任追究条例》中没有追偿规定。这与《国家赔偿法》第24条有不相符之疑问，实践中也很容易使得对具有执法过错的初查人员的追偿责任难以落实。
简言之，笔者以为，由国家对初查人员的执法过错承担国家赔偿责任，而对初查人员仅仅追究行政责任与刑事责任尚不足以对初查权的行使以有效的激励。因此，有必要完善初查的法律责任制度，规定检察机关在对初查人员执法过错所造成的损失赔偿以后应当向初查人员予以追偿的具体情形，使具有执法过错的初查人员间接地承担赔偿责任，以激励其正当合法合理地行使初查权。只有这样，才能实现初查制度自由价值与秩序价值的动态平衡。
六、结语
在应然意义上，检察机关初查制度产生于职务犯罪案件侦查的特殊需要，具有实质合理性和正当性。作为初查制度核心与基础的初查权是实施法律监督权的具体形式，旨在以权力监督、制约和保障国家公权力的正常运行，但是初查权本身也存在被滥用的可能。因而初查制度的法价值目标在于实现自由与秩序的动态平衡。从实然上看，依据我国现行法律体系，由于没有刑事诉讼法的授权，初查制度具有形式违法性。高检院的相关司法解释与刑事诉讼法的理念、原则与体系存在冲突，实际上也未能使初查制度摆脱形式违法性的法律地位，其在司法解释中前后矛盾、顾此失彼更是凸显了形式违法性的缺陷。这一立法疏漏与冲突体现了我国现行刑事诉讼法的形式理性缺陷。要克服形式理性缺陷就必须实行实然初查制度的应然转向：通过修改刑事诉讼法对初查制度予以形式合法化，发挥初查制度促进自由价值和秩序价值的积极作用，并通过正当程序、法律责任等制度对初查权予以监督制约，抑制初查制度的消极作用，以实现初查制度自由价值与秩序价值的动态平衡。
【注释】
[1]1986年最高人民检察院发布《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》，该文件第六条第3项规定：“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查。”这是检察机关首次对有关初查问题作出的规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。表格资料来源：北大法律信息网：http://vip. chinalawinfo. com/newlaw2002/chl/index. asp,2009-6-14访问。
[2]参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。
[3]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000版，第218页。
[4]参见万毅：《刑事诉讼法解释论》，载《中国法学》2007年第2期。
[5]前引[3]，梁慧星书，第218页。
[6]参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第4期。
[7]汪海燕：《形式理性的误读、缺失与缺陷—以刑事诉讼为视角》，载《法学研究》2006年第2期。
[8]对于此种权力的正当性问题将在下文进一步阐述。
[9]近年来学界发表不少从宪政视角探讨检察权性质的论文，如温辉：《中国宪政体制下的检察权》，载《国家检察官学院学报》2003年第5期；石茂生：《论检察权的宪政地位》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期；李勇、宋聚荣：《检查权与中国宪政之路》，载《法学论坛》2008年第5期；余辉胜：《我国检察权属性应然定位之探讨》，载《河北法学》2008年第4期；王广辉等：《如何实现检察权的“收放自如”—来自宪政视角的思考》，载《河南政法管理干部学院学报》2009年第1期等。
[10]参见徐显明：《司法改革二十题》，载《法学》1999年第9期。
[11]孙谦：《中国特色社会主义检查制度》，中国检察出版社2009年版，第38页。
[12]参见张雪妲、李勇：《检察制度是实现中国宪政的重要形式》，载《西南政法大学学报》2008年第3期。
[13]参见王悦等：《当前职务犯罪呈现十大特点》，载《检察日报》2007年3月27日。
[14]张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社2007版，第12页。
[15][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1959年版，第154页。
[16]转引自[美]e·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第376页
[17]参见范进学：《权利政治论》，山东人民出版社2003年版，第50页。
[18]孙莉：《程序控权与程序性立法的控权指向检讨—以<行政诉讼法>立法目的为个案》，载《法律科学》2007年第2期。
[19]参见[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版。
[20]参见[美]罗伯特·达尔：《民主理论的前言》，顾听、朱丹译，三联书店1999年版。
[21][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第55页。
[22]付子堂主编：《法理学进阶》，法律出版社2005年版，第80页。
[23]库利：《人类本性和社会秩序》华夏出版社1999年版，第278页。
[24]参见林劲松：《回顾与反思：透析刑事案件初查制度》，载《甘肃社会科学》2006年第1期。
[25]前引[24]，林劲松文。
[26]参见付子堂主编：《法理学进阶》，法律出版社2005年版，第139-141页。
[27]参见程味秋：《略论联合国刑事司法准则》，载《政法论坛》2000年第1期；陈兴良：《国际刑事司法准则与中国刑事司法改革》，载《山东公安专科学校学报》2002年第1期；陈光中、胡铭：《＜联合国反腐败公约＞与刑事诉讼法再修改》，载《政法论坛》2006年第1期。
[28]参见陈光中：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998版，第4页。
[29]张文显：《法理学》，法律出版社2004年版，第319页。
